審理法院： 郁南縣人民法院
案 號(hào)： （2015）云郁法刑初字第154號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2015-09-25
審理經(jīng)過
郁南縣人民檢察院以郁檢公訴刑訴（2015）101號(hào)起訴書指控被告人邱某某、曾某某、唐某某、謝某某、陳某犯開設(shè)賭場罪一案，于2015年6月25日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序公開開庭進(jìn)行了審理。郁南縣人民檢察院指派檢察員鄭偉杰出庭支持公訴，被告人邱某某、曾某某、唐某某、謝某某、陳某及被告人邱某某的辯護(hù)人劉濱培、被告人曾某某的辯護(hù)人葉雨、被告人謝某某的辯護(hù)人梁耀南到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
郁南縣人民檢察院指控，2012年3月至2014年10月間，被告人邱某某、曾某某、唐某某、陳某、謝某某通過賭博網(wǎng)站、QQ、打電話等方式，接受參賭人員投注“六合彩”或者“外圍馬”賭博。被告人邱某某發(fā)展被告人曾某某、謝某某、陳某為其下線接受參賭人員投注“六合彩”外圍賭博；被告人曾某某發(fā)展被告人唐某某為其下線接受參賭人員投注“六合彩”外圍賭博。被告人邱某某接受下線及參賭人員投注“六合彩”外圍賭博投注金額為270787元；被告人曾某某接受下線投注“六合彩”外圍賭博總投注金額為1104567元，收取“外圍馬”投注為291210元；被告人唐某某接受參賭人員投注“六合彩”外圍賭博總投注額為496038元；被告人謝某某接受參賭人員投注“外圍馬”總投注額為210410元，接受“六合彩”外圍投注1萬多元；被告人陳某接受參賭人員投注“六合彩”外圍賭博總投注額為82404元。
對指控的上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了相應(yīng)的證據(jù)，據(jù)此指控被告人邱某某、曾某某、唐某某、陳某、謝某某的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。被告人邱某某、曾某某、唐某某、陳某、謝某某如實(shí)供述，依法可以從輕處罰。提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人邱某某、唐某某、陳某、謝某某對起訴書指控的事實(shí)無異議，并表示自愿認(rèn)罪。
被告人曾某某對指控的事實(shí)有意見，認(rèn)為他是構(gòu)成賭博罪而不是構(gòu)成開設(shè)賭場罪，并認(rèn)為涉賭的金額沒有起訴書指控的那么多，事實(shí)上起訴書指控的金額有些是自己參賭的金額，有些是自己從網(wǎng)上抄摘下來作為參考而不是真正的投注金額，除此之外才是接受他人投注“六合彩”的數(shù)額，該金額只有幾萬元。賭馬他只是幫助過謝某某接聽電話，真正接受投注是謝某某，自己是沒有分成也沒有參與。
被告人邱某某的辯護(hù)人對于公訴機(jī)關(guān)指控邱某某的犯罪事實(shí)和案件定性沒有異議。但認(rèn)為邱某某雖然有在網(wǎng)站開通會(huì)員給其他被告人，但其他被告人投注多少邱某某是不知情的，邱某某亦沒有教其他人怎樣投注，辯護(hù)人認(rèn)為本案區(qū)分上下線毫無法律意義；對于指控的金額，應(yīng)剔除邱某某自己參賭的金額。認(rèn)為被告人邱某某能如實(shí)供述、認(rèn)罪態(tài)度良好、無前科、是初犯偶犯，且開設(shè)賭場罪不是暴力犯罪，涉及人員少，比較容易改造，對其輕判不會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)后果。建議對邱某某從輕處罰。
被告人曾某某的辯護(hù)人認(rèn)為：一被告人曾某某不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，而是構(gòu)成賭博罪。理由為被告人曾某某的賭博賬號(hào)下沒有下級賬號(hào)，不是賭博網(wǎng)站的代理人，而只是會(huì)員；而且認(rèn)為被告人曾某某與被告人邱某某不存在共同開設(shè)賭場的共同認(rèn)識(shí)，所以根據(jù)有關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定被告人曾某某只是構(gòu)成賭博罪。二認(rèn)為起訴書中指控被告人曾某某的投注“六合彩”、賭馬的投注金額缺乏事實(shí)依據(jù)，認(rèn)為在被告人曾某某家里所扣押的投注記錄單并不能直接反映真實(shí)的投注金額，且該記錄單是由公安人員計(jì)算得出，并不能保證其準(zhǔn)確性，而且該數(shù)額亦沒有減除被告人曾某某自己所投注的數(shù)額，也與參賭人員所陳述的投注金額相差甚遠(yuǎn)。三認(rèn)為在與謝某某接受賭馬過程中，被告人曾某某只是接聽部分電話，在行為中只起輔助作用，是從犯，且認(rèn)為接受賭馬過程中與傳統(tǒng)的開設(shè)賭場不存在時(shí)間的持續(xù)、時(shí)間的固定和地點(diǎn)的固定，針對的人員亦有限的幾個(gè)客戶，而不是針對不特定的客戶，其構(gòu)成的也是賭博罪。四認(rèn)為被告人有如實(shí)供述、沒有劣跡前科、是初犯、犯罪情節(jié)顯著輕微、沒有造成其他惡性事件及社會(huì)危害，建議從輕處罰。
被告人謝某某的辯護(hù)人認(rèn)為：一被告人謝某某在“六合彩”外圍賭博中，是被告人邱某某的下線，謝某某的作用只是輔助邱某某進(jìn)行投注的角色，其在共同犯罪中處于輔助作用，是從犯；被告人謝某某能如實(shí)交代犯罪事實(shí)。二是被告人謝某某屬初犯、自愿認(rèn)罪、認(rèn)罪態(tài)度較好；三是被告人謝某某自從參與賭馬和“六合彩”后，得到的收益較少，其犯罪情節(jié)較輕；綜上，建議對被告人謝某某適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，2012年3月至2014年10月間，被告人邱某某在“六合彩”賭博網(wǎng)站開設(shè)了代理賬戶，在該賬戶下邱某某陸續(xù)發(fā)展了被告人曾某某、謝某某、陳某等人作為其下線會(huì)員并為他們提供了分賬號(hào)、密碼進(jìn)行“六合彩”外圍賭博投注；被告人邱某某、曾某某、陳某、謝某某通過QQ、電話等方式接受其他參賭人員投注，被告人唐某某在收受他人“六合彩”投注后通過電話投注給曾某某。另外，被告人謝某某、曾某某在接受他人香港賭馬外圍投注（以下簡稱“外圍馬”）后，由被告人謝某某將投注金額上報(bào)給上線“阿新”（公安機(jī)關(guān)在偵查中）。經(jīng)查證，被告人曾某某接受他人投注“六合彩”外圍賭博總投注額為1104567元，參與接受他人“外圍馬”投注為291210元；被告人唐某某接受他人投注“六合彩”外圍賭博總投注額為496038元；被告人謝某某接受他人投注“外圍馬”總投注額為291210元，接受他人投注“六合彩”外圍賭博總投注額為1萬多元；被告人陳某接受他人投注“六合彩”外圍賭博總投注額為82404元。其中被告人曾某某、唐某某、謝某某、陳某所收受他人的“六合彩”賭資中，經(jīng)查證屬實(shí)的只有270787元向上級代理即被告人邱某某進(jìn)行了投注。
另查明，在抓獲五個(gè)被告人時(shí)扣押了被告人邱某某作案用的黑色金河田牌電腦主機(jī)兩臺(tái)、acer牌手提電腦一臺(tái)、三星牌手機(jī)一臺(tái)、內(nèi)存卡一張；扣押了被告人曾某某金河田牌電腦主機(jī)及飛利浦牌顯示屏各一臺(tái)、sony牌手提電腦一臺(tái)、臺(tái)式電腦（顯示屏自然窗5157字樣、主機(jī)為銀爾商標(biāo)）一臺(tái)、nokia牌黑色直板手機(jī)一臺(tái)、現(xiàn)金1791元及投注記錄單等；扣押了被告人唐某某作案用的中興牌手機(jī)兩臺(tái)、計(jì)算器一臺(tái)以及投注記錄單等；扣押了被告人謝某某電腦主機(jī)兩臺(tái)、三星牌手機(jī)一臺(tái)、現(xiàn)金2850元等；扣押了被告人陳某作案用的三星牌手機(jī)一臺(tái)、電腦主機(jī)一臺(tái)及投注記錄單等。
上述犯罪事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提供并在法庭上出示質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（一）物證、書證材料
1、報(bào)警立案材料，證實(shí)公安機(jī)關(guān)在工作中發(fā)現(xiàn)本案，后立案偵查。
2、抓獲經(jīng)過、發(fā)破案經(jīng)過，證實(shí)公安機(jī)關(guān)將五被告人在其各自家里被抓獲的時(shí)間等情況，后五被告人均供述了相關(guān)犯罪事實(shí)。
3、搜查筆錄、扣押、發(fā)還、移送物品清單及確認(rèn)復(fù)印件，證實(shí)在抓獲五被告人時(shí)在其各自家里扣押的有關(guān)投注金額記錄的書證材料等，并經(jīng)被告人確認(rèn)。同時(shí)扣押了被告人邱某某作案用的黑色金河田牌電腦主機(jī)兩臺(tái)、acer牌手提電腦一臺(tái)、三星牌手機(jī)一臺(tái)內(nèi)存卡一張；扣押了被告人曾某某金河田牌電腦主機(jī)及飛利浦牌顯示屏各一臺(tái)、sony牌手提電腦一臺(tái)、臺(tái)式電腦（顯示屏自然窗5157字樣、主機(jī)為銀爾商標(biāo)）一臺(tái)、nokia牌黑色直板手機(jī)一臺(tái)、現(xiàn)金1791元；扣押了被告人唐某某作案用的中興牌手機(jī)兩臺(tái)、計(jì)算器一臺(tái)；扣押了被告人謝某某電腦主機(jī)兩臺(tái)、三星牌手機(jī)一臺(tái)、現(xiàn)金2850元；扣押了被告人陳某作案用的三星牌手機(jī)一臺(tái)、電腦主機(jī)一臺(tái)。
4、調(diào)查取證通知書、清單、通話記錄清單、邱某某、張某某開戶資料、流水賬，證實(shí)被告人之間及與他人通話的情況和有關(guān)銀行開戶等情況。
5、違法犯罪嫌疑人信息查詢、戶籍證明，主要證實(shí)五被告人的出生時(shí)間、住址等基本情況。
6、行政處罰材料，主要證實(shí)參賭人員被抓獲后被行政處罰的情況。
7、情況說明，主要證實(shí)邱某某的上線等人在逃未能抓獲。
（二）證人證言
1、向被告人邱某某投注的證人。
證人邱某甲的證言，陳述其在2012年向邱某某投注“六合彩”，2013年7月開始邱某某提供賬號(hào)、密碼給他繼續(xù)投注“六合彩”，共約投注了幾萬元。
證人邱某乙的證言，陳述其在2014年4月開始向邱某某投注“六合彩”，共投注了700元。
證人康某某、謝某某的證言，康某某陳述其是知道同村的阿牛是做“六合彩”收單的，曾用自己的名義開了一個(gè)信用卡給謝某某使用，但不知道謝某某是作何用處；謝某某陳述曾在2014年年中的時(shí)候?yàn)榍衲衬诚蛩宿D(zhuǎn)投注過一次“六合彩”，結(jié)果那一次邱某某輸了二萬多元。
2、向被告人曾某某投注的證人。
證人宋某某的證言，陳述其在2014年10月開始通過手機(jī)向曾某某投注“六合彩”，共投注了三千多元。
證人傅某某的證言，陳述其在2014年4月左右開始通過手機(jī)向曾某某投注“六合彩”，約五十次，每次20元到100元左右。
證人曾某甲的證言，陳述其是知道曾某某接受“六合彩”投注的，他曾幫曾某某接聽過別人打來的投注電話并作記錄，也曾幫“范老師”轉(zhuǎn)交給曾某某“六合彩”投注單，但自己并沒有得到好處。
證人曾某乙的證言，陳述其在2013年5月份開始在曾某某處投注“六合彩”約8000至10000元。
證人劉某某的證言，陳述其在2014年7月左右向曾某某投注“六合彩”，每次投注一般是幾十元，共計(jì)有約400-500元。
證人范某某的證言，陳述其在2014年9月開始向曾某某投注“六合彩”，每期大約投注10元左右。
證人蔡某某的證言，陳述她是曾某某的妻子，她不知道曾某某是否有投注“六合彩”，看見謝某某經(jīng)常到她家中找曾某某，認(rèn)為謝某某是曾某某的老板。
3、向被告人謝某某投注的證人。
證人黃某乙的證言，陳述其在2014年5月開始向謝某某投注“六合彩”，共投注了過萬元。
證人張某甲的證言，陳述其在2014年3月開始通過電話向謝某某投注“六合彩”約十多次，每次投注200至500元。
證人蘇某某的證言，陳述其在2014年8月開始偶爾會(huì)向謝某某投注“六合彩”，每次投注約10元。
證人邱某丁的證言，陳述其在2014年開始通過電話向謝某某投注香港賽馬外圍賭博，共輸了2000至3000元。
證人謝某丙的證言，陳述其在2014年6月知道謝某某收受“六合彩”和香港賽馬的外圍投注，后通過電話向謝某某投注外圍馬賭博，共投注了約8000元。
證人鄧某某的證言，陳述其是謝某某的妻子，表示在抓獲謝某某所扣押的錢中只有2000多元是謝某某的，其他錢是陳秀珍等人用于建房的錢等。
4、向被告人唐某某投注的證人。
證人陳某丙的證言，陳述其是唐某某的妻子，知道唐某某是收“六合彩”，她自己及某氣站的邱某丁、丘某乙等人都向唐某某投注過“六合彩”，并知道唐某某收到的“六合彩”投注都是報(bào)給曾某某的。
證人丘某乙的證言，陳述他是在2014年6月開始偶爾向唐某某投注“六合彩”，投注了約30次，輸了約2000元。
證人邱某丁的證言，陳述其在2013年8月開始通過電話等向唐某某投注“六合彩”，每次投注5至100元不等，共輸了約3000元。
證人邱某丁的證言，陳述他是在2014年7月份開始向唐某某投注“六合彩”，共投注了800多元。
5、向被告人陳某投注的證人。
證人莫某甲的證言，陳述其在2014年開始通過電話向陳某投注“六合彩”，投注金額從20至300元不等。
證人張某乙的證言，陳述在二、三年前開始向陳某投注“六合彩”約十次左右，共投注了約3000元。
（三）被告人的供述和辯解。
1、被告人邱某某（綽號(hào)“白狗”）的供述與辯解，供述其約在2014年7月份，“阿?！苯o了他一個(gè)“六合彩”賭博的網(wǎng)址、代理賬號(hào)（XXX）、密碼，于是他就在其代理賬號(hào)XXX下開設(shè)下線賬號(hào)、密碼分派給曾某某、謝某某、陳某等人作為下線會(huì)員進(jìn)行“六合彩”賭博投注。他與“阿牛”是通過銀行進(jìn)行交收的，并約定他收取0.2%至0.5%的利潤，他與曾某某、謝某某等人都是現(xiàn)金交收的。對部分直接投注或電話投注的，認(rèn)為不可能會(huì)中的就會(huì)截留出來部分。沒有統(tǒng)計(jì)過收到的投注金額，但約共收受了30多期。確認(rèn)自己手機(jī)中的二張投注表中的收到的總的投注金額為270787元。
2、被告人曾某某的供述和辯解，供述其在2012年4月“白狗”在長城網(wǎng)和金易網(wǎng)為他分別開設(shè)XXX、XXX的兩個(gè)賬號(hào)進(jìn)行“六合彩”投注，其中向他投注的有唐某某、范老師、“小紅”、“客一”等人，每期收受的“六合彩”投注金額2至3萬元，至今共有80萬至100萬元，每周與“白狗”結(jié)算一次，他就提成2%。在接到他人的電話或信息投注單后，他就會(huì)先用筆和紙記錄下來，開碼前就在互聯(lián)網(wǎng)上報(bào)給上家“白狗”。另在2014年9月開始，與河口鎮(zhèn)的“阿中”（即謝某某）共同在他的家中接受他人香港賽馬賭博的投注，輸贏都是他與“阿中”承擔(dān)，他占一成、“阿中”占九成，因?yàn)橘€馬的客源全部是“阿中”的，買馬的人主要是打“阿中”的電話投注，有少部分是打他的電話投注，他負(fù)責(zé)聽電話及記錄，但計(jì)算輸贏及交收的工作由“阿中”負(fù)責(zé)。經(jīng)過對扣押的記錄投注單統(tǒng)計(jì)，確認(rèn)他收受的“六合彩”投注金額為1104567元，與“阿中”共同收受賭馬的投注金額為291210元。（在法庭上被告人曾某某表示謝某某在其家中接受賭馬的投注與其無關(guān)，亦沒有參與、分成。同時(shí)被告人曾某某亦否認(rèn)了扣押“六合彩”記錄單的投注金額，認(rèn)為這些投注單有部分是其自己從網(wǎng)上摘抄下來作為投注參考用、有部分是其自己投注的記錄單、還有部分是收受他人投注的記錄單）。
3、被告人唐某某的供述和辯解，供述其在2012年7月開始接受他人的“六合彩”投注，向他投注的有丘某乙、邱某丁、邱某戊等人，每期接受投注的金額共有800至1000元，他接受投注后就通過電話向上線曾某某投注，曾某某就以投注額的一定比例作為提成返還，每星期曾某某來與他現(xiàn)金結(jié)算一次。在被抓獲時(shí)被扣押了手機(jī)及記錄投注的投注單180多張，經(jīng)對投注記錄單計(jì)算，確認(rèn)投注總金額為496038元。
4、被告人謝某某的供述和辯解，供述其是在2014年暑假開始通過邱某某提供的一個(gè)“六合彩”賬號(hào)、密碼進(jìn)行網(wǎng)上“六合彩”投注獲利，主要有黃某乙、張某甲等人向他投注“六合彩”，投注額共有一萬多元。另外他還為羅定市的“阿新”收受香港賽馬外圍投注，他是在曾某某家與曾某某合伙收受邱某丁、楊某乙、謝某丙等人的賭馬投注，然后就向上線“阿新”投注，賭馬投注的記錄單在曾某某家中，估計(jì)約有二十萬元，經(jīng)確認(rèn)，賭馬投注額為291210元。（在法庭上其供述在曾某某家中接受賭馬投注與曾某某無關(guān)，是其個(gè)人行為）。
5、被告人陳某的供述和辯解，供述在2013年3月，“白狗”給了他一個(gè)網(wǎng)址、賬號(hào)、密碼作為“六合彩”投注，其后他就接受阿坤、“細(xì)尾珍”、“水哥”等人的“六合彩”投注并用紙進(jìn)行記錄，然后他就轉(zhuǎn)投注到“白狗”提供的賬號(hào)，經(jīng)過對被抓獲時(shí)所扣押的“六合彩”投注單計(jì)算確認(rèn)投注金額為82404元。
（四）現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、照片等
1、現(xiàn)場勘查筆錄、照片，證實(shí)抓獲五被告人的現(xiàn)場勘驗(yàn)情況及當(dāng)場在各個(gè)被告人家里查獲的筆錄本、投注記錄單等。
2、辨認(rèn)筆錄、照片，證實(shí)被告人辨認(rèn)參賭人員情況及被告人相互之間辨認(rèn)情況以及參賭人員辨認(rèn)出五被告人的情況。
（五）電子物證檢查工作筆錄、資料、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，證實(shí)在現(xiàn)場扣押的五被告人的電腦、手機(jī)、現(xiàn)金、筆記本、投注記錄單等，并將提取過程拍攝、打印出各被告人收受投注的情況，以及對五被告人的手機(jī)和電腦進(jìn)行檢測提取有關(guān)電子數(shù)據(jù)、視頻文件等。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人邱某某以牟利為目的，在自己賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級賬戶并接受投注，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人曾某某、謝某某、陳某、唐某某明知被告人邱某某在網(wǎng)上設(shè)置的是賭博網(wǎng)站而幫助收取賭資達(dá)到定罪的數(shù)量，四被告人的行為已構(gòu)成開設(shè)賭博罪的共同犯罪。五被告人中邱某某是上級代理，其發(fā)展了曾某某、謝某某、陳某等下級會(huì)員，為曾某某、謝某某、陳某等人提供投注賬號(hào)、密碼，并分別與曾某某、謝某某、陳某等人直接進(jìn)行結(jié)算，故在本案中邱某某所起的作用較其他人大，是主犯，應(yīng)依法從重處罰。而被告人曾某某、謝某某、陳某、唐某某在案中主要是通過邱某某所提供的賬號(hào)進(jìn)行投注并從中牟利，在案中的作用較被告人邱某某小，可認(rèn)定為從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。鑒于被告人邱某某、謝某某、唐某某、陳某在歸案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰。被告人邱某某、曾某某、唐某某、謝某某、陳某均能自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，且是初犯無前科劣跡，對被告人邱某某、曾某某、唐某某、謝某某、陳某適用緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，均可適用緩刑。對于被告人作案用的手機(jī)、電腦等應(yīng)沒收處理。本案是關(guān)于通過網(wǎng)絡(luò)投注形式開設(shè)賭場，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)著重于電子數(shù)據(jù)方面的證據(jù)收集，但本案的電子數(shù)據(jù)相對較少、系統(tǒng)性欠完整，雖然有被告人單方的投注記錄單、部分參賭人員的證言及被告人的供述等作為佐證，基本上可以認(rèn)定各被告人的投注事實(shí)，但下線被告人是否全部將收受他人投注的金額都向上級代理進(jìn)行投注缺少連貫性的證據(jù)，故對公訴機(jī)關(guān)的指控基本可予以支持。
對于被告人邱某某的辯護(hù)人認(rèn)為邱某某雖然有在網(wǎng)站開通會(huì)員給其他被告人，但其他被告人投注多少邱某某是不知情的，邱某某亦沒有教其他人怎樣投注，辯護(hù)人認(rèn)為本案區(qū)分上下線毫無法律意義；對于指控的金額，應(yīng)剔除邱某某自己參賭的金額。并認(rèn)為被告人邱某某能如實(shí)供述、認(rèn)罪態(tài)度良好、無前科、是初犯偶犯，且開設(shè)賭場罪不是暴力犯罪，涉及人員少，比較容易改造，對其輕判不會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)后果，建議從輕處理。經(jīng)查，被告人邱某某是上線網(wǎng)站代理，在案中起主要作用，認(rèn)定其作為主犯是符合有關(guān)規(guī)定，對于邱某某本身收受他人的投注，但沒有證據(jù)顯示其自己參賭的具體金額，所以沒有剔除其自己投注額的事實(shí)依據(jù)。但被告人邱某某能如實(shí)供述、認(rèn)罪態(tài)度較好、沒有前科劣跡，依法對其進(jìn)行處罰，故對于該辯護(hù)人的部分辯護(hù)意見予以采納。
對于被告人曾某某在法庭上辯解認(rèn)為投注“六合彩”數(shù)額較少，沒有公訴機(jī)關(guān)指控的110萬多元的問題以及否認(rèn)與被告人謝某某共同收受他人香港外圍賭馬投注的問題。經(jīng)查，被告人曾某某收受他人投注“六合彩”的數(shù)額有當(dāng)場扣押的由其自己親筆記錄的“六合彩”投注記錄單為證，并經(jīng)被告人曾某某在偵查階段統(tǒng)計(jì)確認(rèn)，亦有部分參賭人員的陳述及被告人唐某某的供述證實(shí)，足以認(rèn)定；對于被告人曾某某參與賭馬投注的行為，亦有當(dāng)場在其家中扣押的接受他人賭馬的投注記錄單為證，也經(jīng)被告人曾某某在偵查階段統(tǒng)計(jì)確認(rèn)，也有部分參賭人員的陳述以及同案被告人謝某某供述證實(shí)，證據(jù)基本確實(shí)充分，故對被告人曾某某的上述辯解意見不予采信。
對于被告人曾某某的辯護(hù)人認(rèn)為：一被告人曾某某不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，而是構(gòu)成賭博罪。理由為被告人曾某某的賭博賬號(hào)下沒有下級賬號(hào)，不是賭博網(wǎng)站的代理人，而只是會(huì)員；而且認(rèn)為被告人曾某某與被告人邱某某不存在共同開設(shè)賭場的共同認(rèn)識(shí)，所以根據(jù)有關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定被告人曾某某只是構(gòu)成賭博罪。二認(rèn)為起訴書中指控被告人曾某某的投注“六合彩”、賭馬的投注金額缺乏事實(shí)依據(jù)，認(rèn)為在被告人家里所扣押的投注記錄單并不能直接反映真實(shí)的投注金額，且該記錄單是由公安人員計(jì)算得出，并不能保證其準(zhǔn)確性，而且該數(shù)額亦沒有減除被告人自己的所投注的數(shù)額，也與參賭人員所陳述的投注金額相差甚遠(yuǎn)。三認(rèn)為在與謝某某接受賭馬過程中，被告人曾某某只是接聽部分電話，在行為中只起輔助作用，是從犯，且認(rèn)為接受賭馬過程中與傳統(tǒng)的開設(shè)賭場不存在時(shí)間的持續(xù)、時(shí)間的固定和地點(diǎn)的固定，針對的人員亦有限的幾個(gè)客戶，而不是針對不特定的客戶，其構(gòu)成的也是賭博罪。四認(rèn)為被告人有如實(shí)供述、沒有劣跡前科、是初犯、犯罪情節(jié)顯著輕微、沒有造成其他惡性事件及社會(huì)危害，建議從輕處罰。經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部﹤關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見﹥》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。被告人曾某某與上級代理邱某某約定按投注總額提取利潤，被告人曾某某又主動(dòng)收受他人參與賭博的投注，參賭人員投注的錢均是直接與被告人曾某某結(jié)算，由被告人曾某某通過自己的賬號(hào)進(jìn)行投注，再定期與上級代理即被告人邱某某進(jìn)行結(jié)算提成，所以被告人曾某某的行為符合《意見》規(guī)定的為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的情形?！兑庖姟逢P(guān)于“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理”，并不能理解為只有設(shè)置下級賬號(hào)才認(rèn)定為代理，而是只要符合該種情形行為并予以牟利的就應(yīng)認(rèn)定為代理，其他情形亦不排除可以認(rèn)定為代理。所以被告人曾某某雖未設(shè)置下級賬號(hào)，但其行為仍然構(gòu)成開設(shè)賭場罪，同理被告人謝某某、陳某、唐某某亦構(gòu)成開設(shè)賭場罪。因此辯護(hù)人提出不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的辯護(hù)意見不能成立，不予支持。對于辯護(hù)人認(rèn)為被告人投注金額的多少問題的辯護(hù)意見上述已作論述不再重復(fù)。對于辯護(hù)人認(rèn)為在賭馬投注中被告人曾某某是屬于從犯的辯護(hù)，經(jīng)查，接受賭馬投注是由被告人曾某某與謝某某共同行為，但被告人曾某某提供場所，并且參與接聽電話、書寫投注記錄、保管記錄單據(jù)等，其作用與被告人謝某某相當(dāng)，不適宜區(qū)分主從犯，故對該辯護(hù)意見也不予采納。
對于被告人謝某某的辯護(hù)人認(rèn)為：一被告人謝某某在“六合彩”外圍賭博中，是被告人邱某某的下線，謝某某的作用只是輔助邱某某進(jìn)行投注的角色，其在共同犯罪中處于輔助作用，是從犯；被告人謝某某能如實(shí)交代犯罪事實(shí)。二是被告人謝某某屬初犯、自愿認(rèn)罪、認(rèn)罪態(tài)度較好；三是被告人謝某某自從參與賭馬和“六合彩”后，得到的收益較少，其犯罪情節(jié)較輕；綜上，建議對被告人謝某某適用緩刑。經(jīng)查，對于主從犯的問題上面已進(jìn)行了論述，不再重復(fù)；對于辯護(hù)人認(rèn)為被告人具有屬初犯、自愿認(rèn)罪、認(rèn)罪態(tài)度較好等從輕處罰情節(jié)，要求對被告人謝某某緩刑的建議，本院綜合考慮被告人謝某某的犯罪性質(zhì)、情節(jié)等，可對被告人謝某某適用緩刑。
綜上，公訴機(jī)關(guān)指控五被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立，予以支持。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人邱某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金50000元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算，罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、被告人曾某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年十個(gè)月，緩刑四年，并處罰金40000元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算，罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
三、被告人謝某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金40000元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算，罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
四、被告人唐某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金40000元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算，罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
五、被告人陳某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金20000元（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算，罰金限于本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
六、扣押被告人邱某某作案用的黑色金河田牌電腦主機(jī)兩臺(tái)、acer牌手提電腦一臺(tái)、三星牌手機(jī)一臺(tái)、內(nèi)存卡一張；扣押被告人曾某某作案用的金河田牌電腦主機(jī)及飛利浦牌顯示屏各一臺(tái)、sony牌手提電腦一臺(tái)、臺(tái)式電腦（顯示屏自然窗5157字樣、主機(jī)為銀爾商標(biāo)）一臺(tái)、nokia牌黑色直板手機(jī)一臺(tái)、現(xiàn)金1791元；扣押被告人唐某某作案用的中興牌手機(jī)兩臺(tái)、計(jì)算器一臺(tái)；扣押被告人謝某某作案用的電腦主機(jī)兩臺(tái)、三星牌手機(jī)一臺(tái)、現(xiàn)金2850元；扣押被告人陳某作案用的三星牌手機(jī)一臺(tái)、電腦主機(jī)一臺(tái)均予以沒收上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省云浮市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長黃文壽
審判員聶海奇
人民陪審員邱容穗
裁判日期
二〇一五年九月二十五日
書記員
書記員廖文敏
