案由 受賄 單位受賄 挪用公款
案號(hào) （2018）豫14刑終308號(hào)
永城市人民法院審理永城市人民檢察院指控岳某某1犯受賄罪、單位受賄罪、挪用公款罪，張某2、張某3犯受賄罪一案，于2018年6月15日作出（2017）豫1481刑初1465號(hào)刑事判決，岳朝輝、張某2不服提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。商丘市人民檢察院指派檢察員劉占領(lǐng)、楊忠良出庭履行職務(wù)，上訴人岳某某1及其辯護(hù)人林兵、李愛兵，上訴人張某2及其辯護(hù)人刁新強(qiáng)、原審被告人張某3到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審結(jié)。
原審認(rèn)定，2015年4月，被告人岳某某1在擔(dān)任河南省歸國華僑聯(lián)合會(huì)組織人事部副部長(zhǎng)期間，與被告人張某3、張某2共謀，以承諾幫助美國河南總商會(huì)會(huì)長(zhǎng)翟某出資100萬元參加乙未年黃帝故里拜祖大典凈手上香活動(dòng)為由，讓張某3、張某2以河南省華僑國際文化藝術(shù)交流協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱省華僑文化協(xié)會(huì)）的名義與翟某簽訂乙未年黃帝故里拜祖大典合作協(xié)議，并提供虛假的“乙未年黃帝故里拜祖大典捐贈(zèng)指定賬戶”，因賬戶名稱有誤，該100萬元被銀行退回，翟某又于2015年4月20日將100萬元打入張某3提供的其女友任賽平賬戶。爾后岳某某1通過省僑聯(lián)副巡視員劉合生向拜祖大典組委會(huì)協(xié)調(diào)翟某參加凈手上香活動(dòng)未果。后岳某某1又請(qǐng)求劉合生協(xié)調(diào)讓翟某參加省委領(lǐng)導(dǎo)接見，并安排翟某的美國朋友參加拜祖大典活動(dòng)，該事項(xiàng)協(xié)調(diào)成功。因翟某未參加凈手上香活動(dòng)，遂要求張某3退還100萬元，張某3將退還給翟某的50萬元私自截留占為己有，剩余的50萬元被三被告人私分，其中岳某某1非法占有235000元，張某3非法占有150000元，張某2非法占有70000元，其余的45000元被三被告人用于其他開支。案發(fā)后，岳某某1將235000元、張某2將70000元退還給翟某。
2010年11月至2012年6月，被告人岳某某1利用擔(dān)任省僑聯(lián)辦公室下設(shè)的《中原僑聲》雜志編輯部負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，以給予公司、企業(yè)、個(gè)人理事單位或副理事長(zhǎng)榮譽(yù)稱號(hào)或者對(duì)公司、企業(yè)進(jìn)行宣傳，提高企業(yè)知名度和擴(kuò)大公司影響力等為由，收取多家公司、企業(yè)贊助款人民幣930000元，用于雜志編輯部日常開支。
2012年7月，被告人岳某某1利用擔(dān)任省僑聯(lián)辦公室下設(shè)的《中原僑聲》雜志編輯部負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，將編輯部收取的新密港華燃?xì)夤?00000元贊助款中的100000元放在案外人許銳峰處，編輯部免費(fèi)使用許銳峰的車輛以方便單位工作開展。
原審認(rèn)為，被告人岳某某1伙同張某3、張某2，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取他人財(cái)物，其中岳某某1、張某2騙取數(shù)額巨大，被告人張某3騙取數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成合同詐騙罪。省華僑文化協(xié)會(huì)不是拜祖大典的承辦單位，岳某某1與張某3、張某2共謀，以承諾幫助翟某出資100萬元參加乙未年黃帝故里拜祖大典凈手上香活動(dòng)為由，以省華僑文化協(xié)會(huì)的名義與翟某簽訂乙未年黃帝故里拜祖大典合作協(xié)議，并提供虛假的“乙未年黃帝故里拜祖大典捐贈(zèng)指定賬戶”，收取其捐贈(zèng)100萬元，后在協(xié)議內(nèi)容不能實(shí)現(xiàn)的情況下，岳某某1、張某3、張某2將該款非法占為己有，其行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成特征。公訴機(jī)關(guān)指控岳某某1、張某3、張某2的行為構(gòu)成受賄罪證據(jù)不足，不予支持。關(guān)于三被告人犯合同詐騙罪的涉案數(shù)額問題，經(jīng)查，岳某某1伙同張某3、張某2，承諾幫助翟某參加拜祖大典凈手上香活動(dòng)，讓張某3、張某2以省華僑文化協(xié)會(huì)的名義與翟某簽訂合作協(xié)議，收取其100萬元，并提供賬戶，后翟某參加拜祖大典凈手上香活動(dòng)未果，要求張某3退還該100萬元，張某3將退還給翟某的50萬元私自截留占為己有，岳某某1、張某2對(duì)此并不知情，該50萬元不應(yīng)計(jì)入岳某某1、張某2兩人涉案犯罪數(shù)額。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控岳某某1犯單位受賄罪的問題，原審法院認(rèn)為，《中原僑聲》編輯部作為河南省僑聯(lián)辦公室的一個(gè)臨時(shí)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，為彌補(bǔ)經(jīng)費(fèi)不足問題收取企業(yè)、公司贊助款，為企業(yè)、公司形象做宣傳，且收取的款項(xiàng)均用于編輯部開支，不應(yīng)認(rèn)定為單位受賄罪。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控岳某某1犯挪用公款罪的問題，原審法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控岳某某1犯挪用公款罪，但沒有提供證據(jù)證明岳某某1所挪用款項(xiàng)用于了非法活動(dòng)或者營利活動(dòng)，也不能證明岳某某1所挪用款項(xiàng)超過三個(gè)月未還。公訴機(jī)關(guān)所提供證據(jù)不足以認(rèn)定岳某某1犯挪用公款罪。岳某某1案發(fā)后將所得235000元贓款退出，可酌情從輕處罰。張某2歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，系初犯、偶犯，案發(fā)后將贓款70000元退出，依法可從輕處罰。張某3歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，當(dāng)庭認(rèn)罪，依法可從輕處罰。另張某3在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。根據(jù)被告人岳某某1、張某3、張某2犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第七十七條第一款、第六十九條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，經(jīng)審判委員會(huì)研究決定，判決：一、被告人岳某某1犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。二、被告人張某3犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣十萬元；撤銷原判有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元的緩刑部分，合并執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣十三萬元。三、被告人張某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。四、對(duì)三被告人違法所得予以追繳，退賠本案被害人翟某。
岳某某1上訴稱，翟某沒有按合同約定向省華僑文化協(xié)會(huì)的賬戶匯款100萬元，其雖未參加凈手上香但參見了拜祖大典其他活動(dòng)，事后支付了錢款，岳某某1沒有非法占有的故意，不構(gòu)成合同詐騙罪，請(qǐng)求二審改判無罪。
岳某某1的辯護(hù)人辯稱，岳某某1、張某2受張某3的欺騙，三人之間并無犯罪的共謀。岳某某1代表省華僑文化協(xié)會(huì)收取23.5萬元贊助費(fèi)的過程一直向領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行匯報(bào)，對(duì)該款沒有非法占有的故意，未及時(shí)入賬是多種因素所致，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪。
張某2上訴稱，沒有與岳某某1、張某3共謀收取翟某100萬元；案發(fā)后積極退贓，取得被害人諒解，原審量刑重。
張某2的辯護(hù)人辯稱，張某2在簽訂合同中，沒有虛構(gòu)事實(shí)，被害人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，在其意料之外，沒有詐騙的主觀故意，不應(yīng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任。
原審被告人張某3對(duì)原審認(rèn)定的事實(shí)沒有異議。
商丘市人民檢察院意見，岳某某1、張某2、張某3的行為構(gòu)成合同詐騙罪，原審量刑適當(dāng)。
原審法院在判決書中列舉了認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，在一審開庭時(shí)當(dāng)庭已出示并經(jīng)質(zhì)證,據(jù)以定案的證據(jù)經(jīng)核實(shí)無誤。上訴人、原審被告人、檢察機(jī)關(guān)均未提交新的證據(jù)。二審查明的事實(shí)除與一審相同外，另查明：張某3冒充國家機(jī)關(guān)工作人員，取得翟某信任，承諾翟出資100萬元幫助其參加拜祖大典凈手上香活動(dòng)。因河南省歸國華僑聯(lián)合會(huì)系拜祖大典的承辦成員單位，張某3通過張某2聯(lián)系了在河南省歸國華僑聯(lián)合會(huì)工作的岳某某1，在此之前，岳某某1與張某3并不相識(shí)。岳某某1向省僑聯(lián)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)后，同意張某2、張某3以省華僑文化協(xié)會(huì)的名義與翟某簽訂合作協(xié)議，接受翟某的捐贈(zèng)，因賬戶名稱有誤，翟某匯出的100萬元被銀行退回。2015年4月20日，張某3欺騙翟某將該款匯入其女朋友任賽平的賬戶。后經(jīng)省僑聯(lián)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)，雖然翟某沒有參加凈手上香，但參加了省委領(lǐng)導(dǎo)的接見，并安排翟某的美國朋友參加了拜祖大典。因翟某未參加凈手上香，遂要求張某3退還捐款，張某3對(duì)翟某的要求不予理睬，反而對(duì)岳某某1、張某2謊稱，翟某對(duì)岳某某1的協(xié)調(diào)工作滿意，愿意捐贈(zèng)50萬元。岳某某1、張某2得知該信息，50萬元扣除4.5萬元其他開支后由三被告人私分，另外50萬元此前已被張某3私自截留、占為己有。
關(guān)于上訴人及辯護(hù)人稱，岳某某1、張某2不構(gòu)成合同詐騙罪的問題。經(jīng)查，被告人岳某某1作為河南省歸國華僑聯(lián)合會(huì)組織人事部副部長(zhǎng)，明知省華僑文化協(xié)會(huì)不是乙未年黃帝故里拜祖大典的承辦單位，而提供該協(xié)會(huì)賬戶給翟某接受捐贈(zèng)，同意張某3、張某2以省華僑文化協(xié)會(huì)的名義與翟某簽訂乙未年黃帝故里拜祖大典合作協(xié)議，收取翟某錢款。后在得知翟某不能凈手上香后，見利忘義，對(duì)翟某的部分錢款據(jù)為己有，主觀上具有非法占有的故意，客觀上在簽訂、履行合同過程中，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取他人錢財(cái)?shù)男袨?。張?共收取翟某100萬元，其中50萬元被其私自截留，該50萬元岳某某1、張某2并不知情，不應(yīng)計(jì)入兩人犯罪數(shù)額。岳某某1、張某2、張某3私分另外50萬元是非法占有的行為，因此，三人的行為均構(gòu)成合同詐騙罪，系共同犯罪。張某3對(duì)100萬元承擔(dān)責(zé)任，系本案的主犯，張某2分得贓款較少，作用較小，系本案的從犯。該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予支持。
關(guān)于岳某某1、張某2的量刑情節(jié)問題。經(jīng)查，張某2系從犯；歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，系初犯、偶犯，案發(fā)后將贓款7萬元退出，取得被害人諒解，應(yīng)對(duì)其減輕處罰。岳某某1案發(fā)后將所得23.5萬元贓款退出，可酌情從輕處罰。
本院認(rèn)為，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，對(duì)張某3的量刑適當(dāng)。但對(duì)岳某某1、張某2的量刑不當(dāng)，本院二審予以糾正。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第七十七條第一款、第六十九條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第二十七條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持永城市人民法院（2017）豫1481刑初1465號(hào)刑事判決第二項(xiàng)、第四項(xiàng)，撤銷該判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)；
二、上訴人（原審被告人）岳某某1犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元；
三、上訴人（原審被告人）張某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即岳某某1的刑期自2017年5月13日起，至2020年5月12日止；張某3的刑期自2017年3月18日起，扣除先行羈押的45天，至2030年1月31日止；張某2的刑期自2017年3月18日起，至2019年3月17日止；罰金均自判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 陳曉輝
審判員 賈運(yùn)法
審判員 屈忠勇
二〇一九年三月十三日
書記員 徐磊濤
