案??由 受賄
案??號(hào) （2020）浙01刑終588號(hào)
杭州市下城區(qū)人民法院審理杭州市下城區(qū)人民檢察院指控被告人鐘某犯受賄罪一案，于2020年8月21日作出（2020）浙0103刑初44號(hào)刑事判決。鐘某不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。浙江省杭州市人民檢察院指派檢察員王安峰及張佳敏出庭履行職務(wù)。鐘某及其辯護(hù)人魏柏峰到庭參加訴訟。本案經(jīng)浙江省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，延長審理期限二個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2011年7月15日起，被告人鐘某在國有企業(yè)浙江省出版印刷物資集團(tuán)有限公司（以下簡稱物資公司）擔(dān)任總經(jīng)理助理。2013年5月10日起鐘某擔(dān)任物資公司副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)物資公司本級(jí)經(jīng)營管理和市場(chǎng)開拓等方面工作，協(xié)助總經(jīng)理負(fù)責(zé)紙張集中采供工作，分管物資公司貿(mào)易中心紙張部、紙漿部、多元開拓部。
1.2013年8月至2017年11月，物資公司先后與張某負(fù)責(zé)經(jīng)營的浙江神舞石化有限公司、浙江興疆實(shí)業(yè)有限公司、新疆合興進(jìn)出口貿(mào)易有限公司等單位進(jìn)行融資性貿(mào)易，被告人鐘某作為副總經(jīng)理，參與業(yè)務(wù)發(fā)起、考察談判、授信額度審批、業(yè)務(wù)持續(xù)、銀行承兌匯票支付等貿(mào)易事項(xiàng)。2014年至2016年，張某為了感謝鐘某在業(yè)務(wù)上提供的幫助，為了與物資公司的融資性貿(mào)易持續(xù)進(jìn)行等，先后以代償個(gè)人債務(wù)、代償信用卡消費(fèi)、送信用卡消費(fèi)等形式送給鐘某財(cái)物，合計(jì)人民幣（以下無特別指出的均系人民幣）5945230.9元。具體是：
2008年起，高春艷承租物資公司五樓，開辦鼎燕大酒店做餐飲生意。2014年，高春艷因資金周轉(zhuǎn)困難找物資公司董事長呂玉松幫忙，被告人鐘某應(yīng)呂玉松要求幫助高春艷籌集資金，后以個(gè)人名義從物資公司客戶單位處借款共計(jì)510萬元，然后出借給高春艷。同年5月，鐘某在高春艷沒有歸還510萬元的情況下，因需歸還其從客戶單位處所借的510萬元，要求張某幫助其歸還。張某根據(jù)鐘某的要求，于同年5月至6月期間先將30萬元轉(zhuǎn)賬至高春艷銀行賬戶，后將共計(jì)510萬元支付給鐘某當(dāng)初借款的客戶單位。
2014年4月22日，被告人鐘某在香港使用其本人廣發(fā)銀行信用卡（尾號(hào)4055）刷卡消費(fèi)港幣19389元，后其聯(lián)系張某歸還刷卡賬單。次日，張某向上述信用卡付款1.8萬元。
2014年5月起，張某將其名下廣發(fā)銀行信用卡（尾號(hào)3928）交由被告人鐘某消費(fèi)使用。至2016年1月止，鐘某使用張某的上述信用卡在杭州大廈、銀泰百貨及香港、澳門等地商場(chǎng)刷卡消費(fèi)，消費(fèi)金額共計(jì)527230.9元，消費(fèi)賬單均由張某安排還款。
另查明，2014年1月至2月，被告人鐘某先后將110萬元出借給張某，約定利息每季度支付。張某于同年4月17日、8月3日向鐘某支付兩個(gè)季度利息共計(jì)13萬元，后停止支付利息，本金至今未還。2017年，張某因資金緊張向鐘某借款20萬元，至今未還。
2.2012年起，李紅負(fù)責(zé)經(jīng)營的廣州市晨輝紙業(yè)有限公司開始與物資公司進(jìn)行紙張貿(mào)易，與物資公司發(fā)生多次融資性紙漿貿(mào)易。被告人鐘某作為物資公司副總經(jīng)理，在業(yè)務(wù)發(fā)起、考察談判、授信額度審批、承兌匯票支付、信用證開具等貿(mào)易事項(xiàng)提供幫助。2015年下半年，鐘某收受李紅以補(bǔ)償其炒股虧損為由所送的現(xiàn)金50萬元。
案發(fā)后，被告人鐘某家屬向杭州市下城區(qū)紀(jì)律檢查委員會(huì)賬戶上繳涉案款335萬元。
原審根據(jù)上述事實(shí)及相關(guān)法律規(guī)定，以受賄罪，判處被告人鐘某有期徒刑十年三個(gè)月，并處罰金50萬元；退繳在案的違法所得335萬元判決予以沒收，上繳國庫，并繼續(xù)追繳其余違法所得。
被告人鐘某上訴提出：（1）張某轉(zhuǎn)賬給高春艷及代償?shù)墓灿?jì)540萬元系借款，并非受賄款。（2）其在監(jiān)委的訊問筆錄與訊問同步錄音錄像不一致，應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除，證人張某、唐某的證言存在矛盾，均應(yīng)出庭作證。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，致使適用法律及量刑均不當(dāng)，請(qǐng)求本院撤銷原判，依法改判或者發(fā)回重審。
其辯護(hù)人提出：（1）一審時(shí)鐘某提出部分訊問筆錄內(nèi)容系辦案機(jī)關(guān)私自添加，并非其主動(dòng)供述和真實(shí)意思表示，一審法院對(duì)鐘某訊問筆錄記載內(nèi)容與訊問同步錄音錄像是否存在實(shí)質(zhì)性差異未予明確確認(rèn)，違反法定程序，事實(shí)未查明，剝奪鐘某法定權(quán)利，應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審。（2）證人唐某、張某沒有出庭出證，其庭前證言真實(shí)性無法確認(rèn)，不能作為定案的依據(jù)。（3）唐某記賬本記錄的內(nèi)容以及唐某的證言，能夠印證涉案540萬元系鐘某向張某的借款，且根據(jù)兩人之間存在的經(jīng)濟(jì)往來，是鐘某借款給張某在先，之后才是張某分多次借款給鐘某540萬元，該540萬元屬于借款性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄款。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律和量刑不當(dāng)，違反法定程序，請(qǐng)求本院直接改判或者發(fā)回重審。
出庭檢察員認(rèn)為，張某的540萬元是以借為名的賄賂款，可從以下幾方面進(jìn)行綜合判定：（1）鐘某系國家工作人員，張某在鐘某相應(yīng)職權(quán)范圍內(nèi)從事有關(guān)經(jīng)營活動(dòng)，鐘某主觀上明知張某是基于其工作職責(zé)而幫其代為償還債務(wù)，使其個(gè)人債務(wù)免除，仍然予以接受，其行為符合受賄罪關(guān)于權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。（2）涉案的540萬元，鐘某與張某之間未簽訂借款合同、協(xié)議、借條借據(jù)等形式的書面憑證，亦未有涉及還款時(shí)間、借款利息、還款方式等內(nèi)容的口頭約定，不符合借款的基本特征，也不同于兩人之間正常借貸，不同于張某向他人借貸以及鐘某出借給他人的情況，不能認(rèn)定為借款。（3）2014年5月至案發(fā)長達(dá)近5年的時(shí)間里，鐘某完全有能力歸還，但未向?qū)Ψ綒w還該筆款項(xiàng)，張某在其經(jīng)濟(jì)非常窘迫情況下也未向?qū)Ψ酱哂懺摴P款項(xiàng)，雙方對(duì)該540萬元沒有任何還款催款的行為，可以證實(shí)該款項(xiàng)并非借款，實(shí)質(zhì)系以借為名的賄賂款。在案證據(jù)顯示張某于2014年5、6月代鐘某歸還540萬元后，還于當(dāng)年向鐘某支付110萬元借款的第二季度利息7萬元、保健品款項(xiàng)14萬元、剩余購房款80萬元，并未將上述錢款用于充抵張某先前支付的540萬元，尤其是張某控制的公司于2015年開始出現(xiàn)資金緊張，至本案案發(fā)前已拖欠物資公司1.8億余元期間，張某仍未向鐘某催討該540萬元。綜上所述，原判認(rèn)定鐘某受賄事實(shí)清楚、適用法律正確、量刑適當(dāng)、一審程序合法，建議本院駁回上訴，維持原判。
杭州市下城區(qū)人民法院在判決書中列舉了認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，相關(guān)證據(jù)均已在一審開庭審理時(shí)當(dāng)庭出示并經(jīng)質(zhì)證。本院經(jīng)依法全面審查，對(duì)一審判決認(rèn)定張某以代償信用卡消費(fèi)、送信用卡消費(fèi)形式合計(jì)送給鐘某545230.9元以及李紅以補(bǔ)償炒股虧損為由送給鐘某50萬元的事實(shí)及所列證據(jù)予以確認(rèn)，但原判關(guān)于鐘某以代償個(gè)人債務(wù)形式收受張某540萬元的事實(shí)認(rèn)定不妥，本院予以糾正。
針對(duì)鐘某及其辯護(hù)人提出的上訴理由、辯護(hù)意見、出庭檢察員提出的意見，根據(jù)本案的事實(shí)、證據(jù)及相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評(píng)判如下：
1.對(duì)于本案程序問題。鐘某及其辯護(hù)人以鐘某在監(jiān)委的訊問筆錄內(nèi)容與訊問同步錄音錄像存在實(shí)質(zhì)性差異為由要求作為非法證據(jù)予以排除以及相關(guān)證人應(yīng)當(dāng)出庭作證；出庭檢察員認(rèn)為原審程序合法。
經(jīng)查：（1）根據(jù)我國刑事訴訟法及監(jiān)察法的規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案依據(jù)。鐘某在監(jiān)察機(jī)關(guān)所作的訊問筆錄中以及本院提審時(shí)均明確表示調(diào)查人員沒有刑訊逼供等非法行為，訊問筆錄內(nèi)容亦顯示，鐘某逐頁進(jìn)行了查閱，并對(duì)筆錄記載的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修改、補(bǔ)正，后簽名、捺指印予以確認(rèn)，此外鐘某還親筆書寫自書材料。綜合全案證據(jù)，鐘某在監(jiān)察機(jī)關(guān)供述內(nèi)容的合法性、真實(shí)性足以確認(rèn)。鐘某及其辯護(hù)人所提排除非法證據(jù)的理由，與法律規(guī)定不符，不能成立，不予準(zhǔn)許。（2）在監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查階段，張某、唐某均已就相關(guān)事實(shí)作了證明，符合法律規(guī)定的證據(jù)形式要件，且結(jié)合在案的其他證人證言、書證、被告人供述等證據(jù)，能夠?qū)ι鲜鲎C人庭前證言的真實(shí)性作出判斷，可以作為定案依據(jù)。鐘某及其辯護(hù)人要求證人出庭作證的意見不予采納。
2.對(duì)于張某540萬元的定性問題。鐘某及其辯護(hù)人認(rèn)為屬于借款性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄款；出庭檢察員認(rèn)為系以借為名的賄賂款，原判認(rèn)定受賄事實(shí)清楚。
經(jīng)查：（1）張某所在公司會(huì)計(jì)唐某及其記錄張某個(gè)人資金往來的記賬本證實(shí)，張某告訴唐某涉案540萬元系鐘某向張某的借款；記賬本亦清晰記載了張某借給鐘某該五筆合計(jì)540萬元款項(xiàng)的具體時(shí)間、金額以及款項(xiàng)走賬方式等內(nèi)容。（2）鐘某、張某之間存在其他大額借款往來的情況，且系張某向鐘某借款在先。2014年1月底至2月初，鐘某將合計(jì)110萬元款項(xiàng)借給張某，張某除了支付兩個(gè)季度共計(jì)13萬元利息外，既未繼續(xù)支付利息，也未歸還本金；2017年張某又因自身資金緊張向鐘某借款20萬元，該20萬元至今亦未歸還。（3）張某、鐘某對(duì)于涉案540萬元性質(zhì)的說法前后不一、存在反復(fù)。張某在監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查期間所作的前幾份筆錄中認(rèn)為，涉案的540萬元是鐘某向其的借款而非賄賂款，其也沒有行賄該540萬元的主觀故意，之后才認(rèn)可系行賄款；鐘某一開始認(rèn)為與其借給張某的款項(xiàng)一樣，屬于借款性質(zhì)，再到明確供認(rèn)系受賄款，最后又認(rèn)為是自己向張某的借款，準(zhǔn)備待高春艷還錢后再還給張某。（4）高春艷、鐘某一致證實(shí)，高春艷當(dāng)初借款時(shí)稱只是借錢調(diào)個(gè)頭，馬上會(huì)歸還，但事實(shí)上高春艷至今仍未歸還，鐘某在被留置前一直在向高春艷討要上述款項(xiàng)。（5）在案證據(jù)顯示，鐘某雖有個(gè)人償還540萬元的能力，但鐘某系受所在單位領(lǐng)導(dǎo)要求向業(yè)務(wù)單位借款后再借給高春艷，本身并未實(shí)際經(jīng)手款項(xiàng)，也未從中直接獲取任何經(jīng)濟(jì)利益，鐘某未以個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還符合人之常情。綜合上述事實(shí)及證據(jù)判斷，在張某支付540萬元前，無證據(jù)顯示張某、鐘某已就該款項(xiàng)達(dá)成行賄、受賄的合意；在張某支付540萬元當(dāng)時(shí)以及之后，也沒有充分證據(jù)證實(shí)雙方已達(dá)成行賄、受賄合意，無法認(rèn)定鐘某主觀上具有非法占有該540萬元的故意。原判認(rèn)定受賄證據(jù)不足，不能排除合理懷疑，應(yīng)不予認(rèn)定。鐘某及其辯護(hù)人的相關(guān)上訴理由、辯護(hù)意見成立，予以采納。出庭檢察員的相關(guān)意見，與在案證據(jù)反映的情況不符，不能成立，不予采納。
本院認(rèn)為，被告人鐘某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人共計(jì)價(jià)值100余萬元的財(cái)物，數(shù)額巨大，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。鐘某被動(dòng)歸案后，能如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種罪行，其家屬已退繳違法所得，依法予以從輕處罰。原判定罪正確，審判程序合法。鑒于鐘某受賄數(shù)額認(rèn)定發(fā)生變化等因素，故對(duì)原判量刑予以調(diào)整。鐘某及其辯護(hù)人要求改判之請(qǐng)求，本院予以支持；出庭檢察員所提駁回上訴，維持原判之建議，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第三款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十二條、第十五條第一款、第十八條、第十九條第一款，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷杭州市下城區(qū)人民法院（2020）浙0103刑初44號(hào)刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）鐘某犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣30萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行留置或者羈押的，留置或者羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2024年4月14日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
三、退繳在案的違法所得人民幣1045230.9元予以追繳，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 劉宏水
審判員 蔣祖峰
審判員 陳俊杰
二〇二一年二月二十五日
書記員 鄭 馳
