案??由 受賄
案??號 （2020）浙09刑終94號
舟山市普陀區(qū)人民法院審理舟山市普陀區(qū)人民檢察院指控原審被告人邵某某犯受賄罪、貪污罪一案，于2020年10月30日作出（2020）浙0903刑初176號刑事判決。舟山市普陀區(qū)人民檢察院和原審被告人邵某某在法定期限內分別提出抗訴和上訴。本院于2020年11月16日受理后，依法組成合議庭，于2021年1月13日公開開庭審理了本案。舟山市人民檢察院指派檢察員徐玲玲、檢察官助理沈聰聰出庭支持公訴，上訴人邵某某及辯護人馬國海到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定：
一、受賄事實
2010年11月至2019年年底，被告人邵某某先后在擔任舟山市普陀區(qū)機關事務管理局副局長、舟山市普陀區(qū)文化廣電新聞出版局（體育局）副局長、舟山市普陀文化傳媒有限公司副總經(jīng)理、舟山普陀文化旅游集團有限公司（以下簡稱“普陀區(qū)文旅集團”）副總經(jīng)理等職務期間，利用負責監(jiān)督管理普陀區(qū)東港商務中心、普陀全民健身中心、普陀大劇院、普陀國際健康產(chǎn)業(yè)中心等工程建設、裝修的職務便利，多次收受相關業(yè)務人員吳某1、王某、俞某、黃某1、戴某、黃某2、周某1、張某、劉某、林某2、吳某2、楊某、邵某等人所送的現(xiàn)金、數(shù)碼相機、汽車等財物，共計價值人民幣（以下幣種相同）122.7558萬元，為他人謀取利益。
二、貪污事實
2018年上半年，區(qū)文旅集團籌建“2018中國普陀佛事文化旅游用品博覽會”，被告人邵某某負責展會現(xiàn)場搭建、項目協(xié)調等工作，浙江自貿區(qū)博銳文化傳媒有限公司（以下簡稱“博銳公司”）承接博覽會的相關工程。期間，邵某某利用上述職務便利，以6.5萬元的實際價格通過淘寶采購了相應展板，考慮到該批采購的展板價格比市場價格低，遂產(chǎn)生虛增貨款以賺取差價的想法，并向博銳公司負責人林某1提出從博銳公司走賬的要求，林某1表示同意。后邵某某以普陀區(qū)文旅集團下屬公司舟山離島旅游開發(fā)有限公司（以下簡稱“離島公司”）名義與博銳公司簽訂價格為11.6萬余元的虛假展板采購合同，從中套取差價5.1萬余元。
原審法院根據(jù)上述事實和法律規(guī)定，作出如下判決：一、被告人邵某某犯受賄罪，判處有期徒刑四年二個月，并處罰金人民幣四十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑四年四個月，并處罰金人民幣五十萬元；二、扣押在案的贓物數(shù)碼相機一臺及退贓款人民幣一百一十八萬四千四百二十六元予以沒收，上繳國庫。
舟山市普陀區(qū)人民檢察院抗訴稱，1.一審判決認定邵某某貪污數(shù)額為5.1萬余元系事實認定錯誤，邵某某貪污數(shù)額應為3.995萬元。2.一審判決對邵某某犯貪污罪量刑畸重。3.一審法院未適用認罪認罰從寬制度，系適用法律錯誤。
舟山市人民檢察院支持抗訴。出庭的檢察員提出，1.邵某某貪污數(shù)額應為4.0068萬元，原審判決認定錯誤。2.原審判決未準確適用認罪認罰從寬制度，且量刑偏重。建議二審采納公訴機關的量刑建議。
上訴人邵某某上訴稱，1.其認罪認罰并簽署認罪認罰具結書，一審法院認定公訴機關量刑建議不當并無法律依據(jù)；原審法院認定其貪污數(shù)額為5.1萬元，系事實不清、證據(jù)不足；原審判決未考慮其諸多從輕情節(jié)，刑期、罰金均過重。請求二審從輕處罰。其辯護人辯護稱，1.一審判決認定邵某某貪污犯罪數(shù)額為5.1萬余元系事實認定錯誤。2.邵某某貪污數(shù)額為3.995萬元，且有自首情節(jié)，退清贓款，自愿認罪認罰，一審判決對貪污罪量刑過重。3.一審法院未采納公訴機關量刑建議，系適用法律錯誤。4.一審判決對邵某某犯受賄罪判處罰金40萬元屬量刑過重。請求二審依法改判。
經(jīng)二審審理查明，原判認定被告人邵某某受賄犯罪事實，有證人馮某、繆某、吳某1、王某、俞某、黃某1、鄔某、戴某、黃某2、陳某、郎某、朱某、周某1、張某、柏某、孫某1、周某2、劉某、孫某2、林某2、吳某2、邵某、楊某、等人的證言，干部任免文件，領導班子成員工作分工通知文件，公司登記基本情況，變更登記情況，公司章程，會議紀要，調整領導小組通知，委托建造協(xié)議，搜查筆錄，扣押財物、文件清單，借條，裝修工程招標文件，招投標項目審批流程表，中標通知書，協(xié)議書，采購、銷售合同，鋁板工程合同，安裝工程合同，建設項目施工合同，維修業(yè)務合同，裝修合同，三方協(xié)議，工程結算書，工程造價審定單，工程結算單及說明，結算清單及票據(jù)，進賬單，工程結算審核訂單，工程竣工驗收報告，決算表，記賬憑證，發(fā)票，付款申請書，領款單，支付憑證，領（付）款憑證，質保金退還發(fā)票，銀行卡交易明細清單、轉賬記錄，微信聊天記錄、轉賬記錄截圖，車輛信息、過戶材料，價格認定意見書，常住人口信息等證據(jù)證實，足以認定。
二審另查明貪污事實如下：
2018年上半年，普陀區(qū)文旅集團籌建“2018中國普陀佛事文化旅游用品博覽會”，被告人邵某某負責展會現(xiàn)場搭建、項目協(xié)調等工作，博銳公司承接博覽會的相關工程。期間，邵某某利用上述職務便利，以6.5萬元的實際價格通過淘寶聯(lián)系溫州華藝展覽有限公司（以下簡稱“華藝公司”）采購了相應展板，邵某某未要求華藝公司開具增值稅專用發(fā)票，先通過淘寶支付1萬元定金，考慮到該批采購的展板價格比市場價格低，遂產(chǎn)生虛增貨款以套取公款的想法，并向博銳公司負責人林某1提出從博銳公司走賬的要求，林某1表示同意，并按照邵某某的要求將5.5萬元貨款支付給華藝公司。后邵某某以普陀區(qū)文旅集團下屬（國有）離島公司名義與博銳公司簽訂價格為11.6118萬元的虛假展板采購合同，博銳公司開具價稅合計11.6118萬元的增值稅普通發(fā)票（稅率為3%）給離島公司，離島公司支付11.6118萬元給博銳公司，林某1按照邵某某的要求將其中的4.7萬元轉賬至邵某某使用的陳某賬戶。扣除所實際支付的貨款6.5萬元及按照3%增值稅稅率對應稅款1950元，邵某某實際貪污離島公司公款4.9168萬元。
上述事實有證人林某1、包冬冬、周某1證言、中標通知書、2018年中國普陀佛事文化旅游用品博覽會制作安裝合同、定制可拆裝式展會展板采購合同、發(fā)票、記賬憑證、銀行回單、微信聊天記錄、淘寶交易記錄、購銷合同、產(chǎn)品訂單明細、銀行卡交易明細及被告人邵某某供述等證據(jù)相互印證證實。
關于抗訴意見和上訴理由、辯護意見，本院綜合評判如下：
1.關于認定邵某某貪污數(shù)額的問題。經(jīng)查，貪污犯罪數(shù)額是被告人貪污犯罪既遂狀態(tài)下實際非法控制的公共財物數(shù)額。雖然邵某某確實為單位聯(lián)系華藝公司購買展板，其為從中套取單位資金，不讓華藝公司開具發(fā)票，而是通過博銳公司簽訂虛假合同、開具發(fā)票，將離島公司的11.6萬余元支付至博銳公司，導致該國有資產(chǎn)失控被邵某某控制。邵某某指使博銳公司負責人林某1簽訂虛假合同，其明知博銳公司從中要收取一定稅費，后博銳公司實際按照3%的稅率繳納稅款，而非增值稅專用發(fā)票的17%。因此，邵某某實施虛增采購成本套取離島公司公款，其中支付的6.5萬元貨款所實際支付的1950元稅款，應在貪污數(shù)額中扣除，邵某某實際貪污公款49168元。相關部分抗訴意見和上訴理由予以采納。
2.關于邵某某貪污罪的量刑問題。經(jīng)查，邵某某貪污犯罪數(shù)額為49168元，具有自首情節(jié)，且已退清贓款，綜合考慮上述事實及情節(jié)，原判以貪污罪判處邵某某有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二十萬元，量刑并無不當。檢察機關相關抗訴意見不予采納。
3.關于原審判決適用認罪認罰從寬制度及量刑是否合適的問題。經(jīng)查，原審判決依照相關法律規(guī)定，根據(jù)邵某某受賄數(shù)額、坦白、退贓情節(jié)等對其犯受賄罪量刑并無不當。原判對邵某某貪污事實已作出與指控不同的認定，故未采納檢察機關相關量刑建議亦無不當。根據(jù)邵某某受賄、貪污犯罪事實及相關情節(jié)，原判量刑均無不當，判處罰金刑亦符合法律規(guī)定。檢察機關相關抗訴意見及邵某某的相關上訴理由、辯護人的辯護意見均不予采納。
本院認為，被告人邵某某身為國家工作人員，利用職務便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，又非法侵吞公共財物，數(shù)額較大，其行為已分別構成受賄罪、貪污罪，應數(shù)罪并罰。邵某某在被留置期間如實供述監(jiān)察機關尚未掌握的貪污犯罪事實，系自首，同時如實供述監(jiān)察機關尚未掌握的大部分受賄犯罪事實，系坦白，可以從輕處罰。邵某某到案后認罪態(tài)度較好，且在家屬協(xié)助下已退出全部贓款，可以酌情從輕處罰。原判定罪正確，量刑適當。審判程序合法。但認定貪污數(shù)額不當，應予糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十二條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條、第九十三條、第六十九條、第六十七條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十九條，《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持舟山市普陀區(qū)人民法院（2020）浙0903刑初176號刑事判決第一項，即對被告人邵某某的定罪量刑部分，撤銷判決第二項，即對犯罪所得的處理部分。
二、扣押在案的贓物數(shù)碼相機一臺及退贓款人民幣一百一十八萬二千四百七十六元予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審 判 長 董凱友
審 判 員 曹 偉
審 判 員 王奇紅
二〇二一年二月九日
法官助理 徐晨馨
代書記員 陳 昶
