案??由 受賄
案??號 （2021）桂02刑終144號
廣西壯族自治區(qū)融水苗族自治縣人民法院審理融水苗族自治縣人民檢察院指控被告人鄒某某犯受賄罪、違法發(fā)放貸款罪一案，于2021年3月25日作出（2020）桂0225刑初268號刑事判決。鄒某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)過查閱全部案卷材料，訊問了上訴人，聽取了辯護(hù)人的辯護(hù)意見，認(rèn)為案件事實(shí)清楚，依法決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
一、受賄事實(shí)
2012年至2018年期間，被告人鄒某某利用擔(dān)任XX董事長、行長的職務(wù)便利，利用貸款審批權(quán)收受他人財(cái)物，共計(jì)現(xiàn)金67萬元（以下幣種如無特別注明均指人民幣）、13萬元的購物卡、港元3萬元、0.5萬元港元賭場籌碼。具體事實(shí)如下：
1．2012年，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長職務(wù)上的便利，為個體經(jīng)營者盧某、李某1、梁某1、覃某等四人在審批貸款中提供幫助，鄒某某收受上述四人送予的10萬元。
2．2012年，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長職務(wù)上的便利，為個體經(jīng)營者歐某1在審批貸款中提供幫助，鄒某某在其辦公室收受歐某1送予的12萬元。
3．2013年，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長職務(wù)上的便利，為個體經(jīng)營者江某、吳某1、葉某在審批貸款中提供幫助，鄒某某在其家中收受上述三人送予的3萬元。
4．2014年至2018年期間，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長的職務(wù)便利，為柳州XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下稱XX房開）在貸款審批中提供幫助，先后10次收受XX房開張某送予的2萬元、12萬元的購物卡、3萬元港元及0.5萬元港元賭場籌碼。
5．2014年春節(jié)前，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長職務(wù)上的便利，為廣西融水XX木業(yè)有限公司法定代表人歐某2在貸款審批中提供幫助，鄒某某在其辦公室收受該公司法定代表人歐某2送予的5萬元。
6．2015年至2016年，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長職務(wù)上的便利，為柳州市XX置業(yè)投資有限公司法定代表人梁某2在審批貸款中提供幫助，在其辦公室先后2次收受該公司法定代表人梁某2送予的1萬元、購物卡1萬元。
7．2016年，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長職務(wù)上的便利，為融水縣XX木材加工廠法定代表人李某2在審批貸款中提供幫助，在其辦公室收受李某2送予的2萬元。
8．2017年，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長職務(wù)上的便利，為王某、曹某1、李某2在審批貸款中提供幫助。2017年3月，鄒某某在融水苗族自治縣公園附近收受三人送予的30萬元。
9．2018年，鄒某某利用擔(dān)任XX董事長職務(wù)上的便利，為廣西融水縣某1房地產(chǎn)有限公司法定代表人劉X和提供幫助。2018年春節(jié)前的一天，鄒某某在其辦公室收受該公司法定代表人劉X和送予的現(xiàn)金2萬元。
二、違法發(fā)放貸款事實(shí)
XX房開為獲取銀行貸款，多次派員工與被告人鄒某某及梁某3（另案處理）協(xié)商，最后商定借用他人名義貸款，即借殼貸款。之后，XX房開與他人協(xié)商借用他人經(jīng)濟(jì)實(shí)體或以他人名義成立經(jīng)濟(jì)實(shí)體，并以上述經(jīng)濟(jì)實(shí)體向銀行申請貸款，鄒某某與梁某3則指示所在行員工按貸款流程整理貸款材料，然后由鄒某某及梁某3審批，最終使XX房開獲取了如下貸款：
1．2016年4月27日，XX房開利用鐘某準(zhǔn)的身份信息注冊了融水縣某農(nóng)資經(jīng)營部，并利用該經(jīng)營部以資金周轉(zhuǎn)為由向XX銀行貸款480萬元，并以浦北縣某大酒店做抵押擔(dān)保。
2．2016年6月3日，XX房開借用融水縣某醫(yī)療診所以資金周轉(zhuǎn)為由向XX銀行貸款405萬元，并以融水苗族自治縣X商貿(mào)城做抵押擔(dān)保。
3．2016年7月28日，XX房開利用施某的身份信息注冊了融水縣某1水果種植場，并利用該種植場以水果種植為由向XX銀行貸款450萬元，XX房開承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
4．2016年12月30日，XX房開利用施某的身份信息注冊了融水某2水果種植場，并利用該種植場以水果種植為由向XX銀行貸款450萬元，XX房開承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
5．2017年1月23日，XX房開利用李某3的身份信息注冊了融水縣某3水果種植場，并利用該種植場以水果種植為由向XX銀行貸款200萬元，XX房開承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
6．2017年7月2日，XX房開利用黃X海的身份信息注冊了融水縣某4水果種植場，并利用該種植場以水果種植為由向XX銀行貸款450萬元，XX房開承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
上述6筆貸款共計(jì)2435萬元，其中抵押擔(dān)保貸款885萬元，信用連帶擔(dān)保貸款1550萬元，均是XX房開冒用貸款主體向XX銀行貸款，資金最后流入XX房開賬號上，貸款均逾期未收回。
2019年11月29日，XX銀行因違規(guī)發(fā)放貸款40895萬元，中國XX保險(xiǎn)分局以負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任為由對鄒某某處以取消董事、高級管理人員任職資格2年，并處罰款人民幣10萬元的行政處罰。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：受案登記表、立案決定書，歸案經(jīng)過說明、徐某斌的個人筆記本記錄，查封扣押通知書，某銀行及XX銀行成立的相關(guān)材料，鄒某某的任職文件，客戶貸款檔案，貸款資料，出入境核查表、收款單等書證，被告人鄒某某的供述，證人梁某1、李某1、盧某、覃某、歐某1、江某、吳某1、葉某、張某、歐某2、梁某2、李某2、王某、曹某1、劉永和、梁某3、李某3、曹某2、李某4、吳某2、莫某、林某、吳某3等人的證言等。
原判認(rèn)為，被告人鄒某某是受委派到XX銀行從事公務(wù)的國家工作人員，利用擔(dān)任XX行長、董事長的職務(wù)便利，收受他人給予的現(xiàn)金和購物卡共計(jì)80萬元以及港元3.5萬元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成受賄罪；XX銀行違反國家規(guī)定發(fā)放貸款2435萬元，數(shù)額特別巨大，鄒某某身為董事長是單位違法發(fā)放貸款行為中直接負(fù)責(zé)的主管人員，又構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。鄒某某一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。鄒某某因涉嫌違法發(fā)放貸款犯罪被立案調(diào)查，后如實(shí)供述辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄事實(shí)，受賄事實(shí)部分構(gòu)成自首，違法發(fā)放貸款事實(shí)部分構(gòu)成坦白。根據(jù)鄒某某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第九十三條第二款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第二款、第一百八十六條第一款、第三款、第六十一條、第五十二條、第五十三條、第六十九條第一款、第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十五條第一款、第十八條、第十九條第一款之規(guī)定，做出判決：一、被告人鄒某某犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十二萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行刑期八年，并處罰金人民幣二十二萬元（已扣除十萬元）；二、被告人鄒某某違法所得人民幣八十萬元，港幣三萬五千元折抵人民幣二萬七千八百零五元27800.5元（受賄當(dāng)天匯率），依法予以沒收，上繳國庫；三、依法處置查封在案的屬于被告人鄒某某個人部分房產(chǎn)（鄒某某、黃某共有的位于融水苗族自治縣房屋，鄒某某、黃某共有的位于融水苗族自治縣房屋，鄒某某、黃某共有的位于融水苗族自治縣房屋）。所得款項(xiàng)折抵違法所得，不足部分繼續(xù)追繳，多余部分依法返還。
鄒某某上訴稱：一審判決認(rèn)定的違法發(fā)放的6筆貸款均依法辦理了抵押貸款手續(xù)，目前也未能確定造成貸款損失；這6筆貸款僅有部分是借殼貸款，某醫(yī)療診所、某水果種植場的貸款均為公用貸款，至少某醫(yī)療診所的這一筆應(yīng)當(dāng)扣除；一審判決認(rèn)定違法發(fā)放貸款罪數(shù)額特別巨大沒有法律依據(jù)；一審判決量刑時程序違法，沒有依法采納公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，也未向公訴機(jī)關(guān)作出調(diào)整量刑建議釋明。
辯護(hù)人黃呈志提出以下辯護(hù)意見：一審判決認(rèn)定的違法發(fā)放的6筆貸款均依法辦理了抵押貸款手續(xù)，且抵押物價值較高，造成貸款巨大損失的可能性小；一審判決認(rèn)定違法發(fā)放貸款罪數(shù)額特別巨大沒有法律依據(jù)；一審判決量刑程序違法；違法發(fā)放貸款罪應(yīng)當(dāng)為個人犯罪，梁某3為主犯，鄒某某是從犯。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和據(jù)以定案的證據(jù)與一審相同，相關(guān)證據(jù)均經(jīng)一審法庭舉證、質(zhì)證屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院另查明，2018年8月26日，被告人鄒某某與梁某3、張某等人入境澳門，當(dāng)晚，張某在澳門賭場兌換1.5萬元港元籌碼，給鄒某某、梁某3各0.5萬元港元（折合人民幣3978.15元）用于賭博；8月27日，三人入境香港，晚飯后，張某送給鄒某某3萬元港元（折合人民幣23866.2元）。綜合一審判決認(rèn)定并經(jīng)本院確認(rèn)的事實(shí)，鄒某某收受他人財(cái)物共計(jì)折合人民幣827844.35元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)主要有梁某3、鄒某某、張某等人的出入境記錄，證人梁某3、張某的證言，被告人鄒某某的供述等。
針對上訴人（原審被告人）鄒某某及其辯護(hù)人提出的辯解和辯護(hù)意見，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，結(jié)合原判的情況，依據(jù)法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
1．關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定
經(jīng)查，鄒某某、梁某3、張某等人的出入境記錄證明三人于2018年8月26日入境澳門，8月27日入境香港，8月30日由香港返回深圳；結(jié)合三人有關(guān)在澳門各送／收0.5萬元港元賭場籌碼、到香港的當(dāng)天晚飯后各送／收3萬元港元的有關(guān)供述，足以認(rèn)定鄒某某系于2018年8月26日收受張某給予的0.5萬元港元賭場籌碼，于8月27日收受張某給予的3萬元港元現(xiàn)金。按照對應(yīng)當(dāng)日人民幣匯率中間價折算，8月26日的0.5萬元港元折合人民幣3978.15元，8月27日的3萬元港元折合人民幣23866.2元。原判未在審理查明的事實(shí)中折算而是在判項(xiàng)中折算不妥，且折算錯誤，本院依法糾正。因此，鄒某某收受他人財(cái)物共計(jì)折合人民幣827844.35元。
2．關(guān)于違法發(fā)放貸款的數(shù)額認(rèn)定
鄒某某辯稱，某醫(yī)療診所是實(shí)體單位，貸款用于診所經(jīng)營，該筆貸款應(yīng)予扣除；鄒某某及其辯護(hù)人還辯稱，原判認(rèn)定違法發(fā)放貸款屬于“數(shù)額特別巨大”無法律依據(jù)，應(yīng)依法認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。經(jīng)查，以某醫(yī)療診所為貸款主體所貸的405萬元確實(shí)有小部分用于該診所。但是，如前所述，本案查明的違法發(fā)放貸款是XX銀行的單位行為，某醫(yī)療診所這一筆包含其中，應(yīng)視為整體違法，此其一；其二，在案證據(jù)足以證明以某醫(yī)療診所為主體的貸款屬于XX房開和XX銀行商定下的貸款，雙方均知道該筆貸款系XX房開借用某醫(yī)療診所名義進(jìn)行，且貸款用途與實(shí)際用途不符，應(yīng)同屬于以違法方式發(fā)放的貸款；其三，該筆貸款雖然有部分用于某醫(yī)療診所，但絕大部分仍然流入XX房開。以上足以表明某醫(yī)療診所并非實(shí)際貸款主體，該筆貸款不應(yīng)扣除。至于本案是否屬于違法發(fā)放貸款罪的“數(shù)額特別巨大”，法律或者司法解釋確實(shí)未曾就本罪“數(shù)額特別巨大”做出明確規(guī)定。但是，刑法分則的多個罪名尤其是集資詐騙罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，第二個量刑檔次的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)一般是第一個量刑檔次數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的5-10倍，有的甚至只有3倍，而本案違法發(fā)放貸款數(shù)額已接近立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的25倍，一審認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”并無不當(dāng)。本院對此予以認(rèn)可。鄒某某及其辯護(hù)人有關(guān)此節(jié)的意見與審理查明的事實(shí)不符，且于法無據(jù)，本院不予采納。
3．關(guān)于罰款和罰金的折抵等相關(guān)問題
原判對鄒某某受賄罪判處的罰金為二十萬元，對違法發(fā)放貸款罪判處的罰金為十二萬元，并罰后的罰金為二十二萬元（已扣除十萬元）。本院認(rèn)為，原判對數(shù)罪并罰后并處罰金的表述確有錯誤，受賄罪、違法發(fā)放貸款罪各自并處的罰金相加，應(yīng)為三十二萬元。原判決在判項(xiàng)中備注“已扣除十萬元”，但通篇未言明該“已扣除十萬元”系扣除什么款項(xiàng)、為什么扣除、扣除的依據(jù)是什么等。從原判審理查明的事實(shí)、采信的證據(jù)來看，該“已扣除十萬元”應(yīng)該源于在本案之前XX銀行因違規(guī)發(fā)放貸款40895萬元，鄒某某負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任被某局以取消董事、高級管理人員任職資格2年，并處罰款人民幣10萬元的行政處罰。而原行政處罰針對的違規(guī)貸款為4億余元，本案違法發(fā)放的貸款是6筆2435萬元，占原行政處罰對應(yīng)的貸款不足6%，按比例計(jì)算亦僅能對應(yīng)10萬元罰款中的5954.27元，將10萬元罰款全部折抵為刑事罰金扣除與客觀事實(shí)不符，且有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，原判將原行政罰款10萬元悉數(shù)抵扣為罰金錯誤。對此，本院充分考慮本案認(rèn)定的貸款已經(jīng)被行政處罰的事實(shí)，基于一事不再罰原則，綜合本案的實(shí)際情況，對上述按比例對應(yīng)的罰款不再做罰金判處，并對違法發(fā)放貸款罪的罰金再做從輕判處。
4．關(guān)于原判程序問題
鄒某某及其辯護(hù)人均辯稱原判未按照公訴機(jī)關(guān)的量刑建議量刑，屬于程序違法。經(jīng)查，原判綜合考慮鄒某某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依法行使法律賦予的審判權(quán)，對鄒某某在法定刑幅度內(nèi)從輕處罰，程序合法。鄒某某及其辯護(hù)人的有關(guān)意見于法無據(jù)，本院不予采納。
綜上，本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）鄒某某身為國家工作人員，利用其職務(wù)上的便利為他人謀取利益，收受他人財(cái)物827844.35元，其行為構(gòu)成受賄罪，且數(shù)額巨大；鄒某某身為XX董事長，在發(fā)放貸款過程中，違反國家規(guī)定發(fā)放貸款2435萬元，數(shù)額特別巨大，其是對此直接負(fù)責(zé)的主管人員，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。鄒某某一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。鄒某某到案后如實(shí)供述違法發(fā)放貸款的事實(shí)，系坦白；其還主動交代辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄犯罪事實(shí)，是自首。鄒某某參與和XX公司的協(xié)商，是貸款發(fā)放的最終審批者，不應(yīng)認(rèn)定為從犯；原判依法認(rèn)定系單位犯罪正確。故本院對鄒某某是從犯，違法發(fā)放貸款罪系個人犯罪等意見不予采納；并對一審判項(xiàng)的有關(guān)錯誤依法糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第九十三條第二款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第二項(xiàng)、第二款、第一百八十六條第一款、第三款、第六十七條第二款、第三款，第六十一條、第五十二條、第五十三條、第六十九條第一款、第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十五條第一款、第十八條、第十九條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、維持廣西壯族自治區(qū)融水苗族自治縣人民法院（2020）桂0225刑初268號刑事判決第三項(xiàng)，即“三、依法處置查封在案的屬于被告人鄒某某個人部分房產(chǎn)（鄒某某、黃某共有的位于融水苗族自治縣房屋，鄒某某、黃某共有的位于融水苗族自治縣房屋，鄒某某、黃某共有的位于融水苗族自治縣房屋），所得款項(xiàng)折抵違法所得，不足部分繼續(xù)追繳，多余部分依法返還”；
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)融水苗族自治縣人民法院（2020）桂0225刑初268號刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，即“一、被告人鄒某某犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十二萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行刑期八年，并處罰金人民幣二十二萬元（已扣除十萬元）；二、被告人鄒某某違法所得人民幣八十萬元，港幣三萬五千元折抵人民幣二萬七千八百零五元27800.5元（受賄當(dāng)天匯率），依法予以沒收，上繳國庫”；
三、上訴人（原審被告人）鄒某某犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年8月5日起至2028年8月4日止。罰金限于本判決生效后一個月內(nèi)繳納，逾期不繳納的，強(qiáng)制繳納。）
四、依法追繳被告人鄒某某受賄所得人民幣827844.35元，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 孫 濤
審判員 鄧麗芳
審判員 羅艷梅
二〇二一年六月二日
書記員 陳家玲
