[第1612號]TR集團股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自發(fā)行股票案-如何區(qū)分擅 自發(fā)行股票 、公司 、企業(yè)債券罪與 集資詐騙罪 、非法吸收公眾存款罪
二 、主要問題
如何區(qū)分擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪與集資詐騙罪、非法吸 收公眾存款罪?
三 、裁判理由
本案在審理過程中，對于認(rèn)定被告單位TR 集團、被告人薛某甲和薛某乙的罪名有三種不同的觀點。
第一種觀點認(rèn)為，TR 集團和二被告人以非法占有為目的，利用發(fā)行股票為誘餌并許諾高額利息回購，欺騙社會公眾與其簽訂借款合同進(jìn)行非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。
第二種觀點認(rèn)為，TR 集團和二被告人的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。TR集團未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，違反國家金融管理法律規(guī)定， 向社會公開宣傳，通過與投資人簽訂《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同》和《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同的回購協(xié)議》 ,非法向社會公眾公開募集資金，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
第三種觀點認(rèn)為，TR 集團和二被告人的行為構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。
我們同意第三種觀點，具體分析如下。
(一)本案行為不構(gòu)成集資詐騙罪
集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資數(shù)額較 大的行為 。該罪侵犯的客體是國家金融管理秩序和公私財物所有權(quán)，行 為人主觀上具有非法占有他人財物的目的 。最高人民法院2001年印發(fā)的 《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》提出： “集資詐騙罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會公 眾非法募集資金 。 區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有的目的 。對于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構(gòu)成集資詐騙罪 。但是，在處理具體案件時要注意以下兩點： 一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的 ；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定 具有非法占有的目的。 ”司法實踐中，判斷行為人主觀目的， 一般根據(jù)行為人的行為是否為符合刑法所規(guī)定的客觀要件的行為，并綜合考慮行為人事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行綜合判斷， 即通過對事前行為人的主體身份、事中履約能力和履約行為、事后對非法籌集資金的處 置等方面進(jìn)行綜合分析，認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有目的。
本案中，首先，被告單位TR 集團與被告人薛某甲、薛某乙均使用真實的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和姓名、真實的TR 集團公章與投資者簽訂協(xié)議， 沒有提供虛假的信息引誘投資者上當(dāng)，使其難以索回投資款項。
其次，根據(jù)司法會計鑒定所出具的鑒定意見，TR集團成立于2001年 8月，注冊資本4.28億元，經(jīng)營范圍包括預(yù)包裝食品和有機農(nóng)業(yè)、果業(yè)深加工等。雖然TR集團2015年收入1632萬余元，支出3600萬余元，出 現(xiàn)虧損1968萬余元的經(jīng)營問題，但總體上看，上述虧損屬于企業(yè)正常范 圍內(nèi)盈虧，尚不至于對TR 集團造成毀滅性打擊。TR 集團及其下屬公司 在涇陽、周至、葫蘆島、營口均有生產(chǎn)基地，在眉縣、宜都正在建設(shè)生 產(chǎn)基地，是集果業(yè)開發(fā)、生產(chǎn)、加工、銷售和投資于一體的大型實業(yè)集 團 。TR 集團2012年度營業(yè)收入64659萬元、利潤總額13976萬元；2013 年度營業(yè)收入48985萬元、利潤總額11443萬元；2014年度營業(yè)收入 60931萬元、利潤總額8849萬元?？梢?，TR 集團在募集資金時具備盈利 能力和償還能力。同時，TR 集團的資金需求也是真實的。TR 集團為了 公司經(jīng)營和公司上市而募集資金，公司對于上市也有具體的流程和規(guī)劃， 并非為了騙取錢財而編造借口。
再次，TR 集團和投資人簽訂了《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同》和《定向 增發(fā)股份認(rèn)購合同的回購協(xié)議》,其中，《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同》載明 了認(rèn)購時期、每股價格、認(rèn)購股數(shù)、認(rèn)購股款總額等信息。《定向增發(fā)股 份認(rèn)購合同的回購協(xié)議》約定按年化收益率10%支付利息。由于客觀原 因，兩年后該公司未能在新三板上市。但在案發(fā)前，TR 集團一直為公司 上市努力，如收購新三板掛牌的殼公司M 公司并擬將TR 集團的資產(chǎn)裝 入M公司以實現(xiàn)TR 集團借殼上市的目的(后因部分投資人刑事報案而 中斷)。2018年，TR 集團與130名投資人簽訂《股權(quán)置換協(xié)議》,將投 資人的TR 集團股份置換成M公司的股份；2020年，與82名投資人簽訂 《同意函》,將投資人在TR 集團的股份置換成美國上市公司的股票。上述 行為均表明TR 集團有盡力履約的誠意和彌補投資人損失的行為。
最后，TR 集團將收取的認(rèn)購股款3.39億余元均轉(zhuǎn)入TR 集團賬戶， 經(jīng)鑒定，TR 集團的賬戶資金包括向M公司轉(zhuǎn)投資成本款、轉(zhuǎn)借款，向中 介公司、資金管理公司轉(zhuǎn)借款，向涇陽等公司支付的貨款、運費、項目 專用款、工資、稅費、利息、審計等費用，即募集資金絕大部分用于經(jīng) 營活動和支付中介費用，并未存入被告人薛某甲、薛某乙的私人賬戶內(nèi)。
綜上所述，從現(xiàn)有證據(jù)看，被告單位TR 集團對于籌集的資金確有真實投資項目，無證據(jù)證明TR 集團和二被告人不具備償還能力或行為，公 訴機關(guān)指控TR 集團和二被告人主觀上具有非法占有目的證據(jù)不足，不能認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪。
(二)本案行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪
擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪最主要的區(qū)別是是否真實發(fā)行股票或者債券。擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪 確實發(fā)行了股票、債券，所募集的資金有明確用途并實際用于約定項目， 在操作手法上與合法發(fā)行股票、債券沒有區(qū)別，其違法性體現(xiàn)為發(fā)行行為未經(jīng)有關(guān)部門依法核準(zhǔn)。而非法吸收公眾存款罪并未實際發(fā)行股票、 債券，其真實目的是吸收公眾資金。另外，在投資人利潤的獲取方式上也存在一定差別。非法吸收公眾存款罪的行為人會向投資人承諾保本付息或者定期給付投資人一定的對價；而擅自發(fā)行股票、債券一般不會保證保本付息，雙方通常會簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者資金募集合同等，投資人需要根據(jù)公司經(jīng)營狀況自負(fù)盈虧?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑 事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (2022年修正，以下簡稱《審理 非法集資案件解釋》)規(guī)定，不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛 假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?！秾徖矸欠Y案件解釋》第十條同時明確：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā) 行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者 公司、企業(yè)債券累計超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的‘擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券’。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。”
本案中，2015年10月12日，被告人薛某甲作為TR 集團的法定代表 人和作為TR國際控股(香港)有限公司股東代表的被告人薛某乙召開股 東會議，決議增加公司注冊資本6000萬股，將該公司注冊資本從42800 萬股增加至48800萬股。投資人與TR 集團簽訂《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同》 《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同的回購協(xié)議》 ,約定以每股5元的價格認(rèn)購 TR集團發(fā)行的股票，TR 集團負(fù)責(zé)本次股票發(fā)行后完成創(chuàng)業(yè)板、全國中 小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)或同類型證券交易所掛牌并公開轉(zhuǎn)讓，協(xié)助投資人 辦理股票登記和過戶備案手續(xù)； 如TR 集團未能在2017年12月31 日前 完成上述工作，則由天某國際控股集團有限公司受讓投資人所持有的TR 集團的份額 ，并根據(jù)投資人實際投資額 ，按照年化收益率10%向投資人 支付利息 。其中， 《定向增發(fā)股份認(rèn)購合同》 條款載明“ 乙方(集資人) 成為甲方(TR 集團)股東后 ，依照法律、本合同和甲方章程的規(guī)定享有 所有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)股東義務(wù)， 甲方的資本公積金、盈余公積金和 未分配利潤由乙方和甲方其他股東按股份比例享有 ”,同時發(fā)放給投資人 股權(quán)證 。上述協(xié)議除行為本身的違法性外，完全具備發(fā)行股票的形式， 并且具有公司與投資人之間對賭協(xié)議的性質(zhì) 。 同樣，上文所述的被告人 在案發(fā)前后積極通過簽訂股權(quán)置換協(xié)議彌補投資人損失等也進(jìn)一步印證 了本案不屬于以發(fā)行股票為幌子、實質(zhì)是為了非法吸收公眾存款的情形， 故被告單位和被告人不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
(三)本案行為構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪
根據(jù)刑法第一百七十九條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，行為人擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券 罪。據(jù)此，判斷某一行為是否構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪，可從以下兩個方面進(jìn)行分析。
1.本案屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票
2019年修訂的證券法第九條規(guī)定： “公開發(fā)行證券，必須符合法律、 行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院 授權(quán) 的部 門注冊 。 未經(jīng)依法注冊 ， 任何單位和個人不得 公開發(fā)行證 券 …… ”盡管證券法將公開發(fā)行證券由核準(zhǔn)制改為注冊制，但不意味著 公開發(fā)行證券沒有限制，公司仍然需要滿足一系列條件方能申請，相關(guān)部門需要進(jìn)行審核。 ①未經(jīng)申請、通過審核并依法注冊，公開發(fā)行證券 的，屬于本罪中的“擅自發(fā)行”。
本案中，被告單位TR 集團作為未上市的股份有限公司，其法定代表 人被告人薛某甲和公司股東薛某乙，在2015年12月連續(xù)不斷地擅自向社 會不特定公眾發(fā)行股票，僅經(jīng)過公司內(nèi)部股東會決議，未向有關(guān)主管部門 提交過申請，更未通過審核、依法注冊，屬于擅自發(fā)行。
2.本案屬于公開發(fā)行股票
(1)發(fā)行股票針對社會不特定對象。本案中，被告單位TR 集團委托 中介公司與個人，隨機向上海等地的居民進(jìn)行推銷，不設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)， 沒有人數(shù)限制，不審查投資人的財產(chǎn)狀況、 申報財產(chǎn)內(nèi)容的真實性、是 否具備識別并承擔(dān)風(fēng)險能力，只要出資即予以接納，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向不特 定對象發(fā)行股票。
(2)委托中介機構(gòu)采用廣告等形式推銷股票。本案中，被告單位TR集團與被告人薛某甲、薛某乙委托多家中介公司與個人，通過路演以及中介人員隨機撥打電話的方式， 向不特定對象推銷股票，最終與471名投資人簽訂股票認(rèn)購合同。
綜上所述，被告單位TR 集團與被告人薛某甲、薛某乙未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)， 向社會不特定對象發(fā)行股票，符合《審理非法集資案件解釋》 中未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)， 向社會不特定對象發(fā)行股票的情形，構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。
(撰稿： 陜西省西安市中級人民法院姚斌
審編： 最高人民法院方文 軍)
