陳某明受賄、貪污、非法經(jīng)營同類營業(yè)案-非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪的界分
（2023）渝05刑終233號
人民法院案例庫 入庫編號：2024-18-1-404-003
關鍵詞
刑事/受賄罪/貪污罪/非法經(jīng)營同類營業(yè)罪/罪名界分/經(jīng)營行為
基本案情
重慶市某糧油公司（以下簡稱重慶糧油公司）、重慶綦江區(qū)某糧食公司（以下簡稱綦江區(qū)糧食公司）均系國有企業(yè)，經(jīng)營糧食業(yè)務。2006年3月至案發(fā)，被告人陳某明先后擔任重慶糧油公司、綦江區(qū)糧食公司總經(jīng)理等職務。
一、陳某明犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的事實
2009年至2020年，陳某明先后利用擔任重慶糧油公司、綦江區(qū)糧食公司總經(jīng)理的職務便利，聯(lián)系敖某東、王某合伙經(jīng)營麥麩、有機小麥，三人約定共同出資、經(jīng)營、管理，共擔風險，利潤平分。三人合伙經(jīng)營的模式為，以綦江某昌糧油公司的名義訂立合同、收取貨款，所獲利潤平均分配給陳某明、敖某東、王某。
1.2009年至2012年期間經(jīng)營麥麩的事實。陳某明利用職務便利將重慶糧油公司獲得的向貴州某酒公司供應麥麩的供應量分配一半給綦江某昌糧油公司。綦江某昌糧油公司向貴州某酒公司供貨的方式為：陳某明、敖某東、王某合伙經(jīng)營，由陳某明到面粉廠考察麥麩貨源后，以綦江某昌糧油公司名義參加貴州某酒公司的競價比選，與貴州某酒公司訂立采購合同。三人以綦江某昌糧油公司名義向貴州某酒公司供應麥麩共計3000余噸，每噸純利潤約人民幣500元（幣種下同），獲得純利潤150余萬元，陳某明分得約50萬元。
2.2014年至2020年期間經(jīng)營有機小麥的事實。2014年，陳某明利用職務便利擅自將重慶糧油公司位于內(nèi)蒙古赤峰擁有有機小麥供應資質(zhì)的基地轉讓給綦江某昌糧油公司。陳某明、敖某東、王某三人共同出資80萬元購買該基地，其中陳某明出資30萬元。由此，綦江某昌糧油公司獲得了向貴州某酒公司供應有機小麥的機會，并向貴州某酒公司供應有機小麥。2017年，陳某明利用職務便利擅自將綦江區(qū)糧食公司位于綦江擁有有機小麥供應資質(zhì)的基地轉讓給綦江某昌糧油公司。由此，綦江某昌糧油公司又增加了向貴州某酒公司供應有機小麥的資質(zhì)機會，并擴大向貴州某酒公司供應有機小麥的規(guī)模。針對曾被貴州某酒公司拒收的400噸小麥，陳某明安排綦江區(qū)糧食公司從綦江某昌糧油公司進行收購，由此減少了本應由陳某明、敖某東、王某承擔的損失。三人以綦江某昌糧油公司名義向貴州某酒公司供應有機小麥共計22500余噸，陳某明、敖某東、王某獲得純利潤共計1160余萬元，陳某明分得約380萬元。
二、陳某明犯貪污罪的事實
2015年至2020年，陳某明利用職務便利，多次伙同郭某（另案處理）、姜某華（另案處理）等人以虛增采購糧食單價等方式套取綦江區(qū)糧食公司資金174余萬元，個人分得44余萬元。
三、陳某明犯受賄罪的事實
蔡某與鐘某系具有合作關系的糧食經(jīng)銷商。蔡某通過其個人關系開拓市場，并獲得向貴州某酒公司供應有機小麥的指標。2014年，因蔡某、鐘某沒有資金、經(jīng)驗和實力，鐘某遂請托時任綦江區(qū)糧食公司總經(jīng)理的陳某明、生產(chǎn)經(jīng)營部部長郭某利用綦江區(qū)糧食公司資金、倉儲等條件，幫助其解決向貴州某酒公司供應有機小麥資金不足等問題。鐘某、蔡某、郭某達成《合伙合作協(xié)議》約定了各自權益，其中蔡某享受50%，鐘某享受25%，郭某享受25%；郭某的25%權益由陳某明、郭某共有。陳某明沒有在協(xié)議上簽字。
2017年至2019年，陳某明、郭某利用職務便利，提供綦江區(qū)糧食公司的資金和場地給鐘某使用，安排綦江區(qū)糧食公司以代收、代儲、代交等方式，幫助鐘某完成向貴州某酒公司供應有機小麥的業(yè)務。在銷售有機小麥過程中，因鐘某資金困難，陳某明墊付過少部分資金，后來鐘某將其墊付資金及利息一并返還陳某明，在最終結算時，鐘某也將墊付款算入經(jīng)營成本并在利潤中扣除。在利潤分配環(huán)節(jié)，蔡某按協(xié)議分得50%利潤，但鐘某、陳某明、郭某三人在分配利潤時，選擇性根據(jù)各自在合作中的職責大小進行分配，并未按照協(xié)議約定進行權益分配。期間，陳某明伙同郭某收受糧食經(jīng)銷商鐘某346.15萬元，陳某明分得173.08萬元。
重慶市綦江區(qū)人民法院于2022年12月30日作出（2022）渝0110刑初618號刑事判決：一、被告人陳某明犯受賄罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣五十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十五萬元；犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣九十五萬元；二、非法經(jīng)營同類營業(yè)、受賄的違法所得及贓款予以追繳，上繳國庫；貪污所得贓款，依法返還被害單位。一審宣判后，陳某明不服，提出上訴。重慶市第五中級人民法院于2023年3月28日作出（2023）渝05刑終233號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。
另案中，法院生效裁判認定郭某犯貪污罪、受賄罪，數(shù)罪并罰判處郭某有期徒刑九年六個月并處罰金七十萬元等；姜某華犯貪污罪、受賄罪，數(shù)罪并罰判處姜某華有期徒刑三年六個月并處罰金四十萬元等。
裁判理由
法院生效裁判認為，本案爭議的焦點是：被告人陳某明與郭某共同收受鐘某346.15萬元，陳某明分得173.08萬元的行為，構成受賄罪還是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。該問題關鍵在于判斷陳某明是否參與經(jīng)營鐘某的糧食經(jīng)銷業(yè)務，所獲利益是否為經(jīng)營利潤。
首先，經(jīng)營者對經(jīng)營業(yè)務事前應有籌劃。本案中，蔡某憑借個人關系獲得向貴州某酒公司供應有機小麥的指標，蔡某與鐘某合作過程中發(fā)現(xiàn)，二人缺乏足夠的資金、倉儲能力，遂尋求一家具備條件的公司合作，二人隨即找到在綦江區(qū)糧食公司任職的被告人陳某明和郭某。為確定“利潤”份額，蔡某、鐘某和郭某三人達成《合伙合作協(xié)議》，陳某明未在協(xié)議上簽名，其份額由郭某代持。可以看出，鐘某、蔡某、陳某明、郭某的合作計劃是由蔡某、鐘某提出，商業(yè)機會也由鐘某、蔡某獲取，陳某明并未參與經(jīng)營事務的事前籌劃工作。
其次，經(jīng)營要有事中的管理。管理行為是認定是否存在經(jīng)營行為的核心要素。在此次合作過程中，陳某明及郭某主要幫助解決資金并代收、代儲、代交有機小麥，該事務正是陳某明在綦江區(qū)糧食公司主抓的經(jīng)營管理工作范疇。可以看出，陳某明并未實際參與合作事務的具體管理，主要是利用職務便利為合伙事務提供資金以及從事代收、代儲、代交業(yè)務，從而達到利益交換目的。
再次，經(jīng)營通常約定有盈虧分配負擔方案。本案中，鐘某、蔡某、郭某等達成的合作協(xié)議約定了權益分配。在銷售有機小麥過程中，因鐘某資金困難，陳某明幫助其墊付過相關費用。后鐘某將其墊付的資金及利息返還陳某明，且在最終結算時，鐘某也將墊付款算作經(jīng)營成本，從利潤中扣除。在利潤分配環(huán)節(jié)，鐘某按照協(xié)議約定的分配方案將50%的份額分配給蔡某，但鐘某、陳某明、郭某三人之間并未執(zhí)行協(xié)議約定進行權益分配，而是選擇性根據(jù)各自在合作中的職責大小進行分配，其中陳某明和郭某分得大部分利潤?？梢钥闯?，陳某明分得的所謂利潤，實質(zhì)上系鐘某對陳某明、郭某利用職務之便為其項目經(jīng)營提供幫助而給予的酬謝。同時，鐘某、蔡某、陳某明、郭某未約定虧損負擔方案，不符合共同經(jīng)營的通常特征。
最后，經(jīng)營過程中通常需要經(jīng)營者共同參與決策。本案中，陳某明和郭某、蔡某、鐘某達成合伙協(xié)議的目的各不相同，從2014年簽訂協(xié)議至2019年完成有機小麥供應，幾人從未就經(jīng)營事項召開過相關會議，亦沒有就重大事項、重大問題進行協(xié)商，陳某明與蔡某、鐘某等人的合作行為與正常經(jīng)營行為在客觀表現(xiàn)上不符，有違常理。
綜上，被告人陳某明參與蔡某、鐘某有機小麥銷售業(yè)務，在外觀上雖有經(jīng)營之名，但實際并無經(jīng)營之實，其合作并無策劃、組織和管理行為，并非經(jīng)營行為，實為利用職務之便為合作事務提供便利。雖然各方達成了書面合伙協(xié)議，但鐘某、蔡某、陳某明、郭某實際上是企圖通過該協(xié)議來變相掩蓋行賄和受賄的犯罪事實。被告人陳某明利用職務上的便利，為鐘某謀取利益，與郭某共同收受鐘某346.15萬元，個人分得173.08萬元，其行為不構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，而應當以受賄罪論處。故一、二審法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
1.界分非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪的關鍵在于獲利方式和利益來源不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪系通過實際開展“競業(yè)經(jīng)營”活動來獲取非法利益，需要投入一定成本并承擔相應經(jīng)營風險，所獲利益部分是經(jīng)營利潤。受賄罪則通常不存在經(jīng)營行為，行為人無實際投入、不負擔虧損，利益來源不是經(jīng)營活動盈利，而是“權錢交易”對價。
2.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“經(jīng)營”包括策劃、組織、管理等行為，具有營利性、風險性。行為人利用職務便利為他人經(jīng)營的同類營業(yè)提供幫助，但沒有參與策劃、組織、管理等行為的，不能認定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“經(jīng)營”行為，不構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；對于行為人因所涉行為獲取非法利益，符合其他犯罪的，以相應犯罪論處。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第165條、第382條、第385條
一審：重慶市綦江區(qū)人民法院（2022）渝0110刑初618號刑事判決（2022年12月30日）
二審：重慶市第五中級人民法院（2023）渝05刑終233號刑事裁定（2023年3月28日）
