2023-05-1-081-001
劉某甲等12人走私貴重金屬、騙取出口退稅案 ——涉騙取出口退稅的走私行為能否認定為牽連犯擇一重罪處罰
關(guān)鍵詞：刑事 走私貴重金屬罪 騙取出口退稅罪 牽連犯 數(shù)罪并罰 認罪認罰
基本案情
2016年年底，被告人劉某甲經(jīng)被告人李某某提議,得知可以利用國家出口退 稅的相關(guān)政策騙取出口退稅，即以貴金屬為部分原材料，且貴金屬在產(chǎn)品原材 料成本占比不超過80%即可享受出口退稅（以下簡稱“‘二八比例’退稅政策”),進而通過將黃金夾藏在“高性能導(dǎo)線”等產(chǎn)品內(nèi)部向海關(guān)申報出口的方 式走私出境，在境外拆卸產(chǎn)品、銷售黃金的同時，再以高科技產(chǎn)品名義騙取出 口退稅。
（一）走私貴重金屬事實
2017年2月至2020年4月，被告人劉某甲為首的12名被告人組成犯罪團伙,向山東、浙江兩家貴金屬冶煉有限公司采購定制純度為999‰的黃金，經(jīng)簡單 加工后裝入“高性能導(dǎo)線”或“高科技音頻解碼器”等產(chǎn)品內(nèi)部，并偽裝為高 科技產(chǎn)品，以自身設(shè)立的生產(chǎn)出口公司或委托代理公司作為出口經(jīng)營單位，與 設(shè)在香港地區(qū)由其實際控制的關(guān)聯(lián)公司簽訂虛假買賣合同，以“高性能導(dǎo)線”“HiFi級高品質(zhì)DAC音頻解碼器”等品名向海關(guān)偽報出口，將其中黃金部件走 私至香港地區(qū)并予以銷售。
被告人張某乙、霍某某、王某甲等人在香港地區(qū)接收貨物，將其中的黃金 部件拆解后，根據(jù)國際金價走勢及劉某甲的指令，視行情通過香港關(guān)聯(lián)公司在 當?shù)劁N售。拆解后的視頻轉(zhuǎn)換器、輸入板等配件材料，通過實際控制的中轉(zhuǎn)公 司回流進口至生產(chǎn)出口公司，用以重復(fù)使用。2017年2月至2020年4月底，以劉 某甲為首的犯罪團伙走私出口黃金部件共計2,917.45855千克，貨值金額共計808,240,741.10元人民幣。
（二）騙取出口退稅事實
2017年2月至2020年4月，以被告人劉某甲為首的犯罪團伙將品名為“高性 能導(dǎo)線”“HiFi級高品質(zhì)DAC音頻解碼器”等產(chǎn)品偽裝成高科技產(chǎn)品報關(guān)出口 ,將黃金部件走私出境并予以銷售后，再通過簽訂虛假合同的方式從香港回流 進口被拆卸的輸入板等材料，以高報價格、多報數(shù)量等欺騙手段虛增配件票價 ,調(diào)整配件與黃金部件的發(fā)票價格比率，使出口產(chǎn)品符合“二八比例”退稅政 策，進而騙取出口退稅。由被告人劉某甲、朱某某、李某某、張某甲、周某某 、劉某乙實際控制或參與管理的多家公司自行申報出口退稅，或由代理公司代 為申報退稅。截至案發(fā)，該犯罪團伙騙取出口退稅共計112,177,937.02元，另 有14,139,735.48元因意志以外原因而未得逞。
審理過程中，已在審查起訴階段認罪認罰的被告人劉某甲、朱某某、李某 某、王某甲等6人在庭審中對公訴機關(guān)指控事實或量刑建議提出異議，公訴機關(guān) 認為前述人員不再具備認罪認罰的事實基礎(chǔ)，撤回相應(yīng)量刑建議并提請法庭依 法判處刑罰。
福州市中級人民法院于2021年12月7日作出（2021）閩01刑初14號刑事判決 ,對被告人劉某甲以走私貴重金屬罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處 沒收個人財產(chǎn)人民幣三百萬元；以騙取出口退稅罪判處有期徒刑十五年，并處 沒收個人財產(chǎn)人民幣六千萬元；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處 沒收個人財產(chǎn)人民幣六千三百萬元。對朱某某、李某某、張某甲、周某某、劉 某乙、劉某丁等6名被告人（股東或關(guān)鍵員工）以走私貴重金屬罪、騙取出口退 稅罪數(shù)罪并罰，分別判處十九年至八年不等的有期徒刑，并處沒收個人財產(chǎn)或 罰金；對劉某丙、張某乙、霍某某、王某甲、王某乙等5名被告人（主要員工)以走私貴重金屬罪分別判處八年八個月至五年不等的有期徒刑，并處罰金 ;繼續(xù)追繳各被告人的違法所得。
一審宣判后，部分被告人不服，提起上訴。福建省高級人民法院于2022年 10月17日作出（2022）閩刑終51號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為，應(yīng)當從牽連犯的本質(zhì)判定兩個犯罪行為之間是否存在 手段與目的的牽連關(guān)系，與騙取出口退稅存在時空關(guān)聯(lián)的走私行為并非一律成 立牽連犯擇一重罪處罰。本案走私貴重金屬與騙取出口退稅之間的時空關(guān)聯(lián),無法上升到刑法意義上的牽連關(guān)系，具體理由如下：
（一）《審理騙取出口退稅案件司法解釋》第9條的適用范圍厘清
《審理騙取出口退稅案件司法解釋》第9條規(guī)定擇一重罪處罰的理論基礎(chǔ)是 牽連犯理論。牽連犯是指犯一罪（或以犯一罪為目的）而其方法或結(jié)果行為觸 犯他罪的情形。當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo) 致某種結(jié)果行為時，才宜認定為牽連犯。虛開增值稅專用發(fā)票與騙取出口退稅 之間通常兩個行為性質(zhì)相近，關(guān)聯(lián)緊密，常態(tài)伴生，稅務(wù)機關(guān)退還出口企業(yè)的 稅款乃是虛開增值稅專用發(fā)票所記載的進項稅額，故兩個行為均給國家稅收利 益造成實質(zhì)損失，共同侵害稅收管理秩序的法益。故二者存在手段與目的、原 因與結(jié)果關(guān)系，司法解釋由此作出擇一重罪處罰的牽連評價。
而對于該司法解釋表述“同時構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票等其他犯罪”的“等”字理解，亦應(yīng)限于牽連犯的范疇內(nèi)，不宜作擴大解釋。否則，將得出“實施騙取出口退稅，只要同時構(gòu)成虛開或走私、貪污受賄等其他所有犯罪的 ,無論是否存在牽連， 一律擇一重罪處理，不得數(shù)罪并罰”的結(jié)論，這與刑法 數(shù)罪并罰理論以及大眾樸素的正義情感相悖，顯然不當。
（二）應(yīng)當結(jié)合主客觀方面及社會常理判斷兩個犯罪行為之間是否存在牽 連關(guān)系
牽連關(guān)系的成立與否，可以根據(jù)具體案情，從行為人主觀目的、客觀行為 ,結(jié)合期待可能性和社會常情常理等方面進行綜合判斷。兩個罪行的動機雜糅 混同、難以剝離，一個罪行服務(wù)于另一個犯罪結(jié)果的實現(xiàn)，司法實踐中兩個罪 行接連發(fā)生的頻率相對較高，且接連發(fā)生的狀態(tài)并未脫離社會公眾的一般認知 ,則兩罪之間成立牽連。反之，兩個罪行目的動機相互獨立，犯罪結(jié)果的實現(xiàn) 互不依附，從常情常理考量，法律可以期待行為人實施其中一個罪行之后不再實施另一罪行的，則不能成立牽連關(guān)系。
具體到本案，騙取出口退稅和走私行為之間僅存在事實上的時空關(guān)聯(lián)，不 存在法律上的牽連關(guān)系，故不宜機械類推適用《審理騙取出口退稅案件司法解 釋》第9條的規(guī)定擇一重罪處罰，而應(yīng)予數(shù)罪并罰：
第一，主觀上，本案被告人具有單獨通過走私黃金、騙取出口退稅分別實 現(xiàn)獲利的犯罪動機和目的。一方面，電子賬目數(shù)據(jù)、微信聊天記錄證明，本案 犯罪團伙時刻關(guān)注境內(nèi)外黃金大盤價格，制作金價走勢圖和概率分布表，走私 至香港地區(qū)分批銷售的黃金有盈有虧，而非必然虧損，虧損的產(chǎn)生系犯罪團伙 急于回籠資金在港拋售黃金所致。另一方面，多名證人證言、被告人的穩(wěn)定供 述證明，走私黃金拆解銷售可以牟利、走私黃金和騙取出口退稅“兩部分利潤 加起來比較可觀”、“有兩個贏利點”。被告人走私黃金和騙取退稅的貪利動 機涇渭分明，已然從主觀上割裂了二者之間的刑法牽連。況且，牟利目的并非 走私貴重金屬罪的構(gòu)成要件，被告人將黃金非法運送出境已成立犯罪，獲利虧損并非構(gòu)罪的阻卻事由。
第二，客觀上，走私黃金與騙取出口退稅不存在直接關(guān)聯(lián)。騙取出口退稅 罪評價的是本案騙取出口貨物退稅資格的行為，即劉某甲等人偽裝高科技產(chǎn)品 出口，以虛假交易低值高報、湊整多報抬高零部件的發(fā)票價格，調(diào)整黃金與零 部件票面價格比率，使之符合國家“二八比例”退稅政策的欺騙行為；另外還 通過出口沒有黃金的海運版產(chǎn)品亦騙取了部分出口退稅。因此，黃金本身是否 出口、銷售、獲利，與能否騙取出口退稅無直接關(guān)聯(lián)。此外，由于犯罪資金來 源并不唯一，用于本輪騙取出口退稅的結(jié)匯款項及下一輪犯罪的啟動資金，也 并非只能源于銷售涉案黃金的贓款。故走私黃金不是騙取退稅的必要手段。
第三，常情常理層面，走私黃金與騙取出口退稅不存在一般社會經(jīng)驗層面 的類型化、高度伴隨的牽連。牽連行為之間的關(guān)系具體表現(xiàn)為方法準備、主旨 支配、后續(xù)后果處于同一犯罪進程。一方面，從期待可能性的視角切入，走私 黃金出境后，往往伴隨發(fā)生的乃是銷贓而非騙稅行為，法律可期待被告人實施 走私黃金行為終了之后，不再繼續(xù)實施騙取出口退稅犯罪。以走私黃金換取騙 稅資格（即方法準備行為）、通過走私黃金和騙取退稅兩個贏利點分別獲利（即主旨期待行為）、造成近3噸的黃金流出境外和1億余元的稅款損失（即后 續(xù)結(jié)果行為），三組行為在時空上接近乎于同時發(fā)生，但進一步將其上升到審 判實踐或社會經(jīng)驗，認為這在概率上系同一緊密的犯罪進程，難合情理。另一 方面，根據(jù)《審理騙取出口退稅案件司法解釋》第9條的精神，與本案騙取出口 退稅存在牽連評價的行為，乃是虛開發(fā)票即劉某甲等人通過虛假交易調(diào)整黃金 與零部件票面價格比率的行為，司法機關(guān)未予啟動虛開增值稅專用發(fā)票罪的追 訴程序，故不宜再進一步將走私黃金與虛開發(fā)票的行為并列混同，在一次牽連 之上再予二次牽連評價。
（三）牽連犯的認定及罪數(shù)評判的核心在于實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)
對牽連犯擇一重罪處罰系學理通說，未予并罰的輕罪罪名與重罪量刑懸殊 ,單以重罪評價足以涵蓋輕罪罪責。如司法實踐中，通過偽造公司印章（法定 刑最高3年）實施合同詐騙的行為，通常選擇合同詐騙罪（法定刑最高無期徒刑 )作為重罪處罰，足以實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)。
然而，學理和規(guī)范層面存在從一重罪處罰、從一重罪從重處罰、數(shù)罪并罰 等處罰規(guī)則。我國法律制度并沒有對牽連犯處罰的一般性規(guī)定，刑法分則關(guān)于 牽連犯的處罰并未形成標準統(tǒng)一的處罰原則。如準備實施恐怖活動同時構(gòu)成其 他犯罪的（如非法持有槍支、彈藥罪等）從一重罪處罰（刑法第120條之二);偽造貨幣并出售或運輸偽造的貨幣，以偽造貨幣罪從重處罰（刑法第171條 )。再如組織、領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織罪與殺人、爆炸、綁架等犯罪的（刑法第120條），保險詐騙罪與故意造成財產(chǎn)損失、被保險人死亡傷殘或疾病（刑法第 198條第2款），雇用童工從事危重勞動罪與造成事故又構(gòu)成其他犯罪（如244條 之一）等情形，實行數(shù)罪并罰。司法解釋亦有數(shù)罪并罰的規(guī)定，如2016年《最 高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的 解釋》第17條規(guī)定，國家工作人員同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰 。刑法總則第61條、第69條體現(xiàn)了“一罪一罰，數(shù)罪并罰”的定罪量刑原則,其未將牽連犯作為特殊的罪數(shù)形態(tài)另行規(guī)定，意味著立法機關(guān)未形成或打算 形成另外的處理原則。在規(guī)則無法統(tǒng)一的情況之時，一罪與數(shù)罪之爭的歸宿在 于平衡被告人的罪責。在成立牽連犯的情況下，僅以重罪處罰足以實現(xiàn)罪責刑
相適應(yīng)，且數(shù)罪并罰可能導(dǎo)致量刑過重的，擇一重罪處罰即可；反之，一罪論處難以完整評價被告人的罪行及其社會危害性的，則宜采用數(shù)罪并罰的處罰規(guī)則。
具體到本案，即使本案的兩個犯罪行為成立牽連犯，但走私貴重金屬近3噸 、騙取出口退稅1.1億余元，兩行為分別造成特別嚴重的危害后果，兩罪法定刑 幅度相當、均為10年以上有期徒刑或無期徒刑；“法定刑相同，意味著數(shù)罪之 間無輕重之分，擇一重罪處罰無從談起”。無論是走私貴重金屬罪還是騙取出 口退稅罪，任一罪名單獨評價都難以涵蓋兩罪行的社會危害性。本案共計12名 被告人，觸犯兩罪名的被告人多達7人，在對相關(guān)被告人未適用無期徒刑的情況 下，一罪上限15年，數(shù)罪并罰上限20年，數(shù)罪并罰不僅能夠?qū)崿F(xiàn)對個人的罪責 刑相適應(yīng)，亦能拉開與另外5名僅觸犯走私貴重金屬一罪的從犯的量刑梯度，打 擊孤立主犯，感化挽救從犯，實現(xiàn)全案量刑平衡。故確有并罰之必要。
綜上，被告人事后在香港地區(qū)銷售黃金虧損的事實，無法否定其事先走私 黃金銷售的直接目的及貪利動機，更無法建立走私貴重金屬和騙取出口退稅之 間直接的、類型化的牽連關(guān)系，不屬于《審理騙取出口退稅案件司法解釋》第 9條的關(guān)于擇一重罪處罰的適用情形，應(yīng)對兩個犯罪行為同時承擔刑事責任，予 以數(shù)罪并罰在通常意義上對行為和結(jié)果均不存在重復(fù)評價，能夠?qū)崿F(xiàn)罪責刑相 適應(yīng)和全案的量刑平衡。
二、關(guān)于審查起訴階段認罪認罰的被告人在普通程序庭審中對公訴機關(guān)指 控事實提出辯解的權(quán)利保障問題
法院生效裁判認為：人民法院應(yīng)當保障被告人的辯護權(quán)，并根據(jù)其辯解的 成立情況、辯解內(nèi)容的性質(zhì)，作出有梯度的區(qū)分處理。被告人在庭審中對指控 事實提出辯解的，應(yīng)從實體、程序兩個層面，定性、定量兩個維度，綜合認定 其是否成立認罪認罰、認罪認罰的價值意義以及從寬處罰的幅度，不宜僅僅根 據(jù)被告人提出辯解后簡單籠統(tǒng)表態(tài)認罪認罰而予認定，避免對“口服心不服”的技術(shù)型認罪認罰錯誤地進行從寬處罰。
認罪認罰成立階段分為“審查起訴階段”和“審判階段”兩種，后者的成立不限于公訴機關(guān)指控罪名和提出的量刑建議，被告人承認主要犯罪事實、愿 意接受刑事處罰即可，故在程序開展和實體認定均較為靈活，但從寬處罰幅度 一般也小于前者。因此，對于已經(jīng)同公訴機關(guān)簽署《認罪認罰具結(jié)書》的被告 人當庭提出辯解后，人民法院以保障辯護權(quán)為前提，根據(jù)被告人當庭辯解和案 件的證據(jù)情況，認定被告人是否成立認罪認罰、以及成立何種階段的認罪認罰 ,進而正確掌握從寬處罰的幅度。
（一）程序方面
首先，法庭應(yīng)當審查被告人認罪認罰是否真實、自愿，告知被告人享有自 我辯護的權(quán)利及認罪認罰可能導(dǎo)致的具體法律后果。其次，法庭應(yīng)繼續(xù)聽取被 告人的辯解，就辯解內(nèi)容有針對性地組織法庭調(diào)查、法庭辯論。最后，法庭辯 論終結(jié)前，法庭需要最終確認被告人是否仍然堅持自己的辯解，承認公訴機關(guān) 指控的全部事實還是部分事實，接受公訴機關(guān)提出的量刑建議還是籠統(tǒng)接受司 法機關(guān)的刑事處罰；同步征詢公訴機關(guān)是否撤回、調(diào)整或保留已經(jīng)提出的認罪 認罰量刑建議。庭審中，法庭有必要針對被告人首次提出相關(guān)辯解的訴訟階段 、當庭提出辯解的理由進行發(fā)問，甄別被告人在審查起訴階段進行認罪認罰的動機，是否真誠悔罪、愿意接受處罰。
（二）實體方面
認罪認罰的成立，以被告人如實供述自己的罪行、承認指控的主要犯罪事 實為前提，故應(yīng)當結(jié)合在案證據(jù)審查被告人的辯解能否成立。一方面，其辯解 能夠成立的，仍然屬于如實供述自己的罪行，不影響“認罪”的認定，進而繼 續(xù)成立原先審查起訴階段的認罪認罰。另一方面，其辯解不能成立的，如果是 對關(guān)鍵（主要）事實辯解，則不能成立如實供述主要犯罪事實，進而不成立認 罪認罰；如若是對邊際（次要）事實進行辯解，不影響定罪量刑的，則不再成 立審查起訴階段的認罪認罰，但可以認定為審判階段的認罪認罰，并根據(jù)認罪 認罰成立的訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義等情況，一般較之于審查 起訴階段認罪認罰的從寬處罰幅度予以從嚴掌握。
具體到本案，已在審查起訴階段認罪認罰的被告人劉某甲、朱某某、李某某、張某甲、劉某乙、王某甲等6人在庭審中對公訴機關(guān)指控事實或量刑建議提 出異議，公訴機關(guān)認為前述人員不再具備認罪認罰的事實基礎(chǔ)，撤回相應(yīng)量刑 建議并提請法庭依法判處刑罰。一審判決根據(jù)法庭調(diào)查和辯論情況，針對認罪 認罰情節(jié)作出有梯度的認定及處罰。一方面，劉某甲、朱某某、李某某當庭辯 解走私黃金是手段，該行為無法盈利，騙取出口退稅是最終目的，始終否認與 罪數(shù)評價相關(guān)的客觀事實和主觀故意，雖在最后陳述階段表示認罪認罰，但未 對法庭調(diào)查階段所否認的事實予以供述，亦不接受司法機關(guān)數(shù)罪并罰的處罰,相關(guān)辯解不能成立，故三人均不再成立認罪認罰，不予從寬處罰。另一方面 ,周某某、張某甲、劉某乙、王某甲對出資入股參與犯罪的金額、脫離犯罪團 伙的時間、犯罪地位作用等事實提出辯解，張某甲當庭亦表示不接受公訴機關(guān) 提出的量刑建議；鑒于前述4人所作不能成立的辯解系對次要事實的辯解，在庭 審后期陸續(xù)表示自愿認罪認罰，王某甲另于庭后提交《認罪書》，故前述4人不 再成立審查起訴階段的認罪認罰，但成立審判階段的認罪認罰，從寬幅度較審 查起訴階段從嚴掌握，其中王某甲在庭審中認罪程度和悔罪情況較差，從寬幅 度進一步從嚴掌握。
裁判要旨
1.對于騙稅型走私犯罪的罪名適用應(yīng)當厘清牽連犯的適用范圍，準確進行罪數(shù)評判。2002年最高人民法院《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，實施騙取出口退稅，同時構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。然而，和騙取出口退稅存在關(guān)聯(lián)的犯罪行為，并非一律成立牽連犯并予以擇一重罪處罰，而應(yīng)當根據(jù)具體案情準確判斷行為人的兩個犯罪行為是否具備牽連犯的本質(zhì)特征。騙取出口退稅與走私行為存在時空關(guān)聯(lián)，但二者之間不存在常態(tài)化、高度伴隨的牽連關(guān)系，不成立牽連犯，當以數(shù)罪并罰，實現(xiàn)刑法對犯罪行為的全面評價，進而貫徹罪責刑相適應(yīng)的刑法基本原則。
2.已在審查起訴階段認罪認罰的被告人在庭審中對指控事實提出辯解的,應(yīng)從程序、實體兩個層面，定性、定量兩個維度，綜合認定被告人是否成立 認罪認罰、認罪認罰的成立階段、價值意義及從寬處罰的幅度，切實保障被告 人的辯護權(quán)，避免對技術(shù)型認罪認罰的被告人錯誤地予以從寬處罰。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第204條、第69條 《中華人民共和國刑事訴訟法》第15條
《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的 解釋》第9條
一審：福建省福州市中級人民法院（2021）閩01刑初14號刑事判決 （2021年12月7日）
二審：福建省高級人民法院（2022）閩刑終51號刑事裁定（2022年10月 17日）
