2023-04-1-403-002
顧某忠挪用公款、貪污案
——由國(guó)有公司負(fù)責(zé)人口頭提名、非國(guó)有公司聘任的管理人員能否以國(guó)家 工作人員論
關(guān)鍵詞：刑事 挪用公款罪 貪污罪 主體
基本案情
1997年11月20日至1998年2月25日間，被告人顧某忠利用擔(dān)任鐵實(shí)公司（系 國(guó)有公司）投資管理科科長(zhǎng)的職務(wù)便利，擅自將鐵實(shí)公司的10000股江南重工、 20000股東風(fēng)電儀、18500股虹橋機(jī)場(chǎng)股票在江蘇省租賃有限公司中山北路證券 營(yíng)業(yè)部賣出，得款人民幣575261.92元。顧某忠將上述股款用于個(gè)人買賣股票,進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。1998年5月20日至6月1日，顧某忠又購(gòu)買上述擅自賣出的同種 、同量股票于1998年6月2日歸還鐵實(shí)公司。
1999年9月，被告人顧某忠經(jīng)鐵實(shí)公司董事長(zhǎng)張某端提名，由鐵成公司（鐵 實(shí)公司參股的非國(guó)有公司）的董事會(huì)聘任，時(shí)任鐵成公司總經(jīng)理。華某投資有 限公司（以下簡(jiǎn)稱華某公司）總經(jīng)理張某找到顧某忠，要求將鐵成公司持有的 “同仁鋁業(yè)”股票“轉(zhuǎn)倉(cāng)”給華某公司。雙方約定以股市交易價(jià)在上海證券公 司交易，但實(shí)際按每股人民幣18元結(jié)算?！巴输X業(yè)”股票的股市交易價(jià)與議 定的每股18元實(shí)際結(jié)算價(jià)間的差額款由華某公司另行支付。1999年9月16日，鐵 成公司將2582821股“同仁鋁業(yè)”股票通過(guò)股市交易轉(zhuǎn)給華某公司。被告人顧某 忠提供給張某兩個(gè)股票賬戶（A178275159、A13248830）， 要求張某將差額款在 上述兩個(gè)股票賬戶中買入國(guó)債和“寧城老窖”股票。1999年9月16日，華某公司 在A178275159股票賬戶中買入4986240元國(guó)債；同年9月22日，華某公司在A13248830股票賬戶中買入84000股“寧城老窖”股票，市值計(jì)人民幣 1041512.2元。上述款項(xiàng)被顧某忠非法占有。
案發(fā)后，司法機(jī)關(guān)扣押被告人顧某忠贓款及非法所得合計(jì)人民幣 16252144元，西安旅游股票456711股。
江蘇省南京市中級(jí)人民法院判決如下：1.被告人顧某忠犯貪污罪，判處無(wú) 期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；犯挪用公款罪，判處有期徒 刑七年，決定執(zhí)行無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2.貪污 罪贓款人民幣6027752.2元予以追繳。非法所得人民幣10224391.8元、西安旅游 股票456711股予以追繳。宣判后，江蘇省南京市人民檢察院提出抗訴稱：一審 判決將價(jià)值人民幣600余萬(wàn)元的國(guó)債、股票的補(bǔ)償款，認(rèn)定為是華某公司給鐵成 公司的事實(shí)有誤，被告人顧某忠構(gòu)成受賄罪，一審判決認(rèn)定顧某忠構(gòu)成貪污罪 ,屬適用法律不當(dāng)。被告人顧某忠不服，提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院裁定 如下：駁回抗訴、上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：1.關(guān)于被告人顧某忠任非國(guó)有公司鐵成公司總經(jīng)理的 身份問(wèn)題，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)中雖無(wú)書面文件直接證實(shí)顧的總經(jīng)理職務(wù)是否為國(guó) 有公司委派，但證人沈某法、張某端的證言和鐵成公司董事會(huì)決議證實(shí)，顧某 忠擔(dān)任總經(jīng)理是經(jīng)鐵成公司董事長(zhǎng)沈某法委托國(guó)有公司鐵實(shí)公司董事長(zhǎng)張某端 提名，由董事會(huì)聘任的。因此，顧某忠任鐵成公司總經(jīng)理是受鐵實(shí)公司的委派 ,代表國(guó)有公司在非國(guó)有公司中從事公務(wù)，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論，其身份符 合貪污罪的主體要件。2.公訴機(jī)關(guān)指控顧某忠將涉案的國(guó)債和股票非法占為己 有的事實(shí)清楚，但認(rèn)定顧某忠構(gòu)成受賄罪定性不當(dāng)。經(jīng)查，證人張某、林某的 證言均可證實(shí)差價(jià)補(bǔ)償款是給鐵成公司的，且該證言與顧某忠的當(dāng)庭辯解相一 致，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上述款項(xiàng)是華某公司支付給鐵成公司的差價(jià)款。顧某忠及其辯護(hù) 人關(guān)于差價(jià)款是給公司的辯護(hù)意見予以采納。被告人顧某忠將公司財(cái)產(chǎn)非法占 為己有，其行為構(gòu)成貪污罪。
裁判要旨
根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，刑法意義上的國(guó)家工作人員有四類：一是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；二是指在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；三是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó) 有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；四是指其他依照法律從事公務(wù)的人員。
受國(guó)有公司委派到非國(guó)有公司從事公務(wù)的人員的認(rèn)定關(guān)鍵要把握好“受委派”和“從事公務(wù)”兩個(gè)特征。對(duì)于“受委派”，2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）指出 ：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、 事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó) 家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社 會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有 控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng) 當(dāng)以國(guó)家工作人員論?！睋?jù)此，這里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任 命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等均可，無(wú)論是書面委任文件還是口頭提名，只要是有證據(jù)證明屬上述委派形式之一即可。對(duì)于“從事公務(wù)”，《紀(jì)要》指出：“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人 員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)?！睋?jù)此，從事公務(wù)是以國(guó)家工作人員論的實(shí)質(zhì)特征，即必須代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、 企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動(dòng)，亦即具有國(guó)有單位的直接代表性和從事工作內(nèi)容的公務(wù)性。
據(jù)《紀(jì)要》精神可看出，對(duì)于受委派從事公務(wù)的國(guó)家工作人員的認(rèn)定上 強(qiáng)調(diào)的是從事公務(wù)，即代表國(guó)有單位行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職權(quán)活動(dòng) ，而不再是單純關(guān)注國(guó)家工作人員的身份形式，只要真正地代表國(guó)有單位行使 了相關(guān)職務(wù)活動(dòng)就應(yīng)以國(guó)家工作人員論。如在國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限 公司的情況中，即使原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員因各種原因未獲得任何形式 的委派手續(xù)，但仍代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的，同樣應(yīng)以國(guó)家工 作人員論。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)刑法》第383條第一款第（一）項(xiàng)、第384條第一款
一審：江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2004）寧刑初字第81號(hào)刑事判決 （2004年12月7日）
二審：江蘇省高級(jí)人民法院（2005）蘇刑二第19號(hào)刑事裁定（2005年9月 19日）
