《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1567號]蔣某某被訴故意傷害案
——校園欺凌引發(fā)案件中正當防衛(wèi)的認定
二、主要問題
(一)如何區(qū)分防衛(wèi)意圖和互毆故意?
(二)如何判斷不法侵害是否正在進行?
(三)如何判斷防衛(wèi)是否明顯超過必要限度?
三 、裁判理由
(一)被告人蔣某某因遭校園欺凌而被迫攜帶折疊刀前往現(xiàn)場，具有防衛(wèi)意圖
本案審理過程中，關(guān)于被告人蔣某某是否具有防衛(wèi)意圖，存在兩種意見：
第一種意見認為，案發(fā)前蔣某某與孫某某約架，攜帶折疊刀赴約， 雙方系有準備的斗毆；
第二種意見認為，本案因校園欺凌引發(fā)而非約架斗毆，蔣某某前往廁所系被迫，隨身攜帶折疊刀系自衛(wèi)，具有防衛(wèi)意圖。
我們贊同第二種意見。
1.防衛(wèi)意圖應(yīng)結(jié)合行為人所處情境綜合判定
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制 度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)規(guī)定，防衛(wèi)行為與相互斗毆 具有外觀上的相似性，準確區(qū)分二者要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，通過綜 合考量案發(fā)起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、 是否采用明顯不相當?shù)谋┝?、是否糾集他人參與打斗等客觀情節(jié)，準確 判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)。防衛(wèi)行為和相互斗毆，客觀上都是 以己方行為對抗對方攻擊，但主觀意圖不同、行為性質(zhì)不同。防衛(wèi)行為 系為制止對方的不法侵害，保護合法權(quán)利不受侵害；相互斗毆系為壓制 對方、侵害對方，爭兇斗狠。應(yīng)當全面考量主觀因素和客觀情節(jié)，結(jié)合 常情常理，準確區(qū)分判斷。因校園欺凌引發(fā)的暴力案件中，參與方一般 為未成年學生，具有心智不夠成熟、言語沖動、愛放狠話等特點，尤其 是被欺凌一方，即便力量對比懸殊，也存在言語上不愿示弱、逞強反抗、 自保的可能，不宜過分放大行為人個別“放狠話”言語，而應(yīng)當綜合考慮其所處情境和實施的具體行為，準確判定其是否具有防衛(wèi)意圖。
本案中，被告人蔣某某面對早讀前孫某某的第一次約架，找借口拖延；面對午飯后第二次約架，拒絕前往。孫某某稱若不去將強行帶走，蔣某某才被迫跟隨前去，在廁所內(nèi)蔣某某面對的是被15人包圍的危急形 勢。同時，從蔣某某使用刀具的時機看，其并未主動出示、使用，系在 遭到毆打乃至群毆后才使用。綜合蔣某某的言語、行為、所處情勢，其 行為明顯系被迫實施，應(yīng)認定具有防衛(wèi)意圖。此外，蔣某某的部分“斗 狠”言語是否其本意、是否具有互毆故意，要綜合評價。面對同學孫某 某約架，蔣某某稱“不在學校打，放學后單挑”,其解釋系找借口拖延， 打算放學時跑掉；蔣某某在現(xiàn)場主動問“誰先動手”,其解釋是為避免群 毆，均符合當時情境反應(yīng)，出此言語可作合理解釋，實系無奈之舉，并 非主動挑起爭端。因此，考慮未成年人身心特點， .結(jié)合蔣某某所處具體 情境，不能僅以蔣某某個別言語就認定其有斗毆故意，進而否定其具有防衛(wèi)意圖。
2.行為人事先準備防身刀具，不影響認定其有防衛(wèi)意圖
從邏輯層面看，事先準備刀具，并不必然是為使用刀具主動進攻， 備而不用甚至未出示或者被動出示、使用的，均系認定防衛(wèi)需要考慮的 因素；從政策導向看，對事先準備工具的行為一律排除防衛(wèi)意圖的認定， 不符合正當防衛(wèi)制度立法精神。此項制度旨在鼓勵公民與不法侵害作斗 爭，保護合法權(quán)利，弘揚社會正氣。不法侵害的程度、規(guī)模，對于受侵 害人來說往往難以作出精準預判。提前準備適當防衛(wèi)工具，在緊急情勢 下符合常理，是有效行使防衛(wèi)權(quán)、與不法侵害作斗爭的必要手段?；?nbsp; 此，《指導意見》規(guī)定，不能僅因行為人事先進行防衛(wèi)準備，就影響對其 防衛(wèi)意圖的認定。司法實踐中，應(yīng)當結(jié)合行為人所面臨不法侵害的時機、 程度與反擊工具的適當性、使用的適度性予以判斷。 一方面，工具本身 應(yīng)與對方侵害行為暴力程度相當；另一方面，工具的使用應(yīng)當適度，主要限于壓制對方不法侵害，不能隨意擴大傷害。
本案中，被告人蔣某某面臨可能被多人圍毆、欺凌，事先準備防身 工具有現(xiàn)實必要性和合理性，所準備的刀具是開酒瓶附贈的折疊刀(刃長4.5厘米),殺傷力有限，且在遭受對方攻擊時才使用，行為有所節(jié)制。故蔣某某雖事先準備刀具，但僅用于防身，并未主動、無節(jié)制攻擊，不影響防衛(wèi)意圖的認定。
(二)被告人蔣某某面臨多人圍毆的現(xiàn)實不法侵害，掏刀防衛(wèi)的行為適時
本案審理過程中，關(guān)于被告人蔣某某的防衛(wèi)行為是否適時，存在兩 種意見：第一種意見認為，蔣某某在與陳某甲單挑時持刀捅傷陳某甲， 在雙方打斗結(jié)束后又持刀捅傷陳某乙，防衛(wèi)不適時；第二種意見認為， 蔣某某遭多人包圍，又被陳某甲勒頸、摔倒在地，才持刀亂舞刺傷陳某 甲，后期眾人停止毆打但并未撤離，陳某乙借勢對坐在地上的蔣某某從身后襲擊掌捆，蔣某某持刀反擊捅傷陳某乙，防衛(wèi)適時。
我們贊同第二種意見。不法侵害正在進行，是認定正當防衛(wèi)的時間 條件。防衛(wèi)時機既要求行為人在面臨現(xiàn)實、具體侵害時予以防衛(wèi)，還要 求不法侵害處于已開始但未結(jié)束的階段。實踐中，不法侵害通常有一定 的持續(xù)過程，對于不法侵害的發(fā)生尚好判斷，但在最終停止前，可能會 有中途停頓。區(qū)分不法侵害的終止和停頓，是判斷不法侵害是否結(jié)束的 關(guān)鍵。應(yīng)當結(jié)合矛盾是否解決、參與人是否離開、場地是否轉(zhuǎn)移等多方 面因素，綜合判斷“行為人是否仍處在不法侵害的危險中”。如雙方已就 矛盾的解決達成一致、相關(guān)參與人已離開、場地已發(fā)生轉(zhuǎn)移、在場人已 報警等情況下，可以認定不法侵害已經(jīng)停止。反之，即便侵害行為暫時 停頓，但侵害人隨時可能再次實施不法侵害的，現(xiàn)實危險仍然存在，還應(yīng)認定侵害仍然正在進行。
本案中，被告人蔣某某面對15人的包圍，又被對方勒頸摔倒在地， 不法侵害已現(xiàn)實發(fā)生；后蔣某某遭眾人群毆倒地，雖群毆行為停止，但 仍被對方從身后襲擊掌摑，不法侵害仍在進行，不能割裂考慮。從矛盾 層面看，蔣某某與對方的矛盾沒有解決，且因?qū)Ψ绞軅?，矛盾進一步升級；從時空條件看，對方暴力行為前后接續(xù)，人多勢眾，均未離開現(xiàn)場；暴力威脅處于持續(xù)狀態(tài)；從沖突過程看，雖然群毆行為停頓，但仍有人 掌捆蔣某某，蔣某某還面臨對方繼續(xù)群毆的危險——客觀亦是如此，在 蔣某某反擊陳某乙后，對方其他人員隨即再次實施群毆。因此，蔣某某 在勢眾一方圍攻并先動手的情況下，借助工具防衛(wèi)，被群毆倒地并遭對方掌捆時持刀反擊，符合正當防衛(wèi)的時機條件，防衛(wèi)適時。
(三)蔣某某因遭多人圍毆持刀反擊對方的行為，沒有明顯超過必要限度
本案審理過程中，關(guān)于被告人蔣某某的防衛(wèi)行為是否在必要限度內(nèi)， 存在兩種意見：
第一種意見認為，蔣某某在與陳某甲扭打倒地后用刀捅 傷陳某甲，后又持刀捅傷陳某乙，反擊行為明顯超過必要限度；
第二種 意見認為，雙方實力懸殊，蔣某某借助工具增強防衛(wèi)能力，手段強度上符合情理，其在被打倒地的情況下直接持刀反擊對方，未明顯超過必要限度。
我們贊同第二種意見。推進法治校園建設(shè)，任何時候都不能鼓勵 “以暴制暴”,要準確把握正當防衛(wèi)適用條件。同時，也要充分考慮未成年學生心智不成熟、行為易沖動的特點，權(quán)衡雙方權(quán)利保護，綜合認定 防衛(wèi)是否明顯超過必要限度。 一方面，行為人系未成年人，應(yīng)當考慮其 所處情境及尚未成年的心理、生理特點，不宜對防衛(wèi)限度提出過高要求、 嚴苛限定在審慎和絕對必要的范圍內(nèi)；另一方面，對方大多也是未成年 人，要統(tǒng)籌兼顧防衛(wèi)權(quán)的正當行使和對方權(quán)利的合理保障，慎重把握特 殊防衛(wèi)權(quán)適用，只有針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪才可 采取特殊防衛(wèi)。要綜合考慮是否使用兇器及兇器的危險程度、不法侵害 人數(shù)、打擊部位和力度等因素，判斷是否嚴重危及人身安全，尚未達到嚴重危及人身安全程度的，不能適用特殊防衛(wèi)權(quán)。
本案中，被告人蔣某某系在遭受多人校園欺凌的情況下被迫實施防衛(wèi)，雖然對方未使用工具，蔣某某使用刀具反擊，但所使用的折疊刀并非管制刀具；對方多達15人，雙方實力懸殊，蔣某某先后兩次被打倒在 地并被群毆，蔣某某作為未成年人，情急之下掏刀自衛(wèi)，在手段上合乎情理；反擊行為均直接針對施暴方，并未擴大防衛(wèi)對象；反擊行為限于 對抗不法侵害，并非主動攻擊對方，手段相對節(jié)制，整體來看防衛(wèi)手段沒有明顯超過必要限度。
綜上所述， 一審法院認定被告人蔣某某構(gòu)成正當防衛(wèi)、不構(gòu)成犯罪，二審法院裁定準許檢察機關(guān)撤回抗訴，是正確的。
(撰稿：湖南省高級人民法院李買生許又德凌詠菲 審編：最高人民法院刑一庭孟偉)
