《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1556號(hào)]陳某箭介紹賣淫案
——為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場(chǎng)所的行為定性
二、主要問(wèn)題
如何認(rèn)定為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場(chǎng)所的行為性質(zhì)?
三、裁判理由
本案被告人陳某箭與女技師經(jīng)事先商量并約定分成，將到店內(nèi)接受服務(wù)的顧客帶至包廂，安排女技師提供服務(wù)，女技師直接與顧客達(dá)成賣淫嫖娼合意，后轉(zhuǎn)移到女技師的出租房實(shí)施賣淫嫖娼。對(duì)于陳某箭的行為性質(zhì)，審理過(guò)程中有以下兩種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，容留是指允許他人在自己支配的場(chǎng)所賣淫或者為他人賣淫提供場(chǎng)所的行為。被告人陳某箭在其經(jīng)營(yíng)的銘軒店內(nèi)，將顧客帶至包廂，后安排女技師到包廂服務(wù)，女技師在包廂內(nèi)與嫖娼人員達(dá)成賣淫嫖娼合意。女技師與嫖娼人員發(fā)生性行為的地點(diǎn)雖位于女技師出租房?jī)?nèi)，但賣淫嫖娼合意系在陳某箭店內(nèi)達(dá)成。陳某箭作為女技師上班場(chǎng)所的管理者，默許女技師外出賣淫并收取一定分成，但無(wú)積極主動(dòng)的 “介紹”行為，故應(yīng)以容留賣淫罪定罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案賣淫場(chǎng)所不是在被告人陳某箭經(jīng)營(yíng)的店內(nèi)， 而是在女技師租住的出租房中，房租由女技師自己承擔(dān)，陳某箭也不知道女技師出租房或賣淫地點(diǎn)的具體位置，不能成立容留賣淫。但本案之 所以發(fā)生系經(jīng)過(guò)陳某箭經(jīng)營(yíng)的店鋪的“牽線”,應(yīng)認(rèn)定為介紹賣淫罪。
我們贊同第二種觀點(diǎn)。作為刑法第三百五十九條的罪名，引誘、容 留、介紹賣淫罪本身是選擇性罪名，在選擇適用時(shí)本應(yīng)有比較明確的區(qū) 分，因此，司法實(shí)踐中常見(jiàn)組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪及引誘、容留、 介紹賣淫罪的認(rèn)定爭(zhēng)議，少見(jiàn)容留賣淫罪和介紹賣淫罪的區(qū)別探討。但 是，本案引發(fā)的問(wèn)題是若行為人固定為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場(chǎng)所， 該行為性質(zhì)如何認(rèn)定，其根源在于厘清容留賣淫罪和介紹賣淫罪的邊界。
(一)容留賣淫罪的認(rèn)定
容留賣淫罪中的容留，是指行為人為他人賣淫提供場(chǎng)所或者其他便 利條件的行為。
1.為他人賣淫提供場(chǎng)所
這里所說(shuō)的提供場(chǎng)所，是指行為人安排專供他人賣淫的處所或者其 他指定的地方。比如，在行為人長(zhǎng)期居住地、暫時(shí)租住的房屋或者采取 欺騙手段借住的親朋好友的住處，以及其他具有長(zhǎng)久或臨時(shí)管控力的地 點(diǎn)和處所。這里的場(chǎng)所，不僅僅限于房屋。比如，汽車、船舶等交通工 具亦可作為提供的場(chǎng)所。司法實(shí)踐中，應(yīng)主要考慮以下幾點(diǎn)：一是場(chǎng)所 要具有功能性，是人們能進(jìn)行日?；顒?dòng)的地方。二是場(chǎng)所要具有相對(duì)封 閉性，主要是指行為人提供一個(gè)相對(duì)隱蔽的場(chǎng)所，相對(duì)隔離了外界，客 觀上不容易被發(fā)現(xiàn)和干預(yù)。無(wú)人值守的廣場(chǎng)、街道、免費(fèi)的公園等完全 開放性的公共空間，因無(wú)準(zhǔn)入限制，不需要某個(gè)人提供，不屬于容留賣淫罪的場(chǎng)所。三是行為人要對(duì)場(chǎng)所具有支配權(quán)。支配權(quán)指的是行為人對(duì) 特定場(chǎng)所享有的所有權(quán)、租賃權(quán)、使用權(quán)等。一個(gè)場(chǎng)所能否成為刑法意 義上的容留場(chǎng)所，其關(guān)鍵在于當(dāng)特定賣淫行為發(fā)生時(shí)行為人對(duì)該場(chǎng)所是 否擁有支配權(quán)，而不考慮支配權(quán)擁有時(shí)間的長(zhǎng)短。
2.提供其他便利條件
這里所說(shuō)的提供其他便利條件，是指行為人為他人賣淫提供需要的 物品、用具及其他一些條件，如為他人賣淫把風(fēng)望哨、提供避孕套等。 為他人賣淫提供場(chǎng)所以外的其他便利條件，也是促成他人賣淫活動(dòng)得以 實(shí)現(xiàn)、容留他人賣淫的一種表現(xiàn)形式，因而不能將本罪的容留狹隘地理 解為僅僅為他人賣淫提供場(chǎng)所。在容留賣淫中，提供便利條件作為一種 幫助行為，具有多種形式，但關(guān)鍵要判斷是否對(duì)容留賣淫行為起到實(shí)質(zhì) 性幫助，在一定程度上促進(jìn)了危害結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)，容易被忽略且值 得注意的是，容留的本意是容納、收留，是指在固定的空間和范圍內(nèi)接 收人或事物，容留行為的本質(zhì)和場(chǎng)所有關(guān)，提供“其他便利條件”的容 留行為對(duì)“場(chǎng)所”亦具有依附性，①即需要賣淫行為發(fā)生在行為人具有支 配力的場(chǎng)所。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要為他人賣淫提供了便利，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定容留賣淫罪。 我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不當(dāng)擴(kuò)大了容留賣淫罪的外延。實(shí)施容留賣淫罪的 主行為是提供場(chǎng)所，而容留賣淫罪中提供其他便利條件應(yīng)當(dāng)與提供場(chǎng)所 具有不可分割性，上述便利條件是依附于場(chǎng)所而存在的。如果將所有提 供便利行為均認(rèn)定為容留賣淫罪，不僅不符合社會(huì)公眾的一般認(rèn)知，也 會(huì)導(dǎo)致司法認(rèn)定中容留賣淫罪與組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、介紹賣 淫罪之間無(wú)法區(qū)分，使容留賣淫罪過(guò)度擴(kuò)張。
(二)介紹賣淫罪的認(rèn)定
介紹賣淫罪中的介紹，是指在賣淫者和嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，使他人賣淫活動(dòng)得以實(shí)現(xiàn)的行為。①通常介紹人也會(huì)取得居間介紹的 報(bào)酬。賣淫是賣淫人員與嫖娼者之間的交易，具有對(duì)向性，交易的內(nèi)容 是一方提供錢財(cái)，另一方提供性服務(wù)，而介紹賣淫就是撮合這種交易， 提供賣淫人員與嫖娼者達(dá)成交易的便利。
具體而言，介紹賣淫的行為方式通常有以下兩種表現(xiàn)形式：一是行 為人事先與賣淫者達(dá)成協(xié)議，專門為一個(gè)或多個(gè)固定的賣淫者介紹嫖娼 者，行為人往往會(huì)從賣淫人員處取得介紹費(fèi)用，或者借助其他方式獲取 利益，如服務(wù)行業(yè)通過(guò)介紹賣淫以招徠生意獲取更多利益；二是行為人 為不特定的賣淫者介紹嫖娼者，其先尋找嫖娼者，然后聯(lián)絡(luò)符合一定條 件的賣淫人員，居間介紹嫖娼者與賣淫者，分別從單方或雙方處取得介 紹費(fèi)用。嫖娼和賣淫是一體兩面的概念，介紹賣淫與介紹嫖娼同樣存在 交織。介紹者主觀上對(duì)于賣淫嫖娼行為的發(fā)生存在故意，希望或放任結(jié)果的發(fā)生，且主觀上多為直接故意；客觀上在嫖娼者和賣淫者之間進(jìn)行 斡旋或提供平臺(tái)，起到促進(jìn)賣淫業(yè)的作用，同時(shí)妨害了社會(huì)管理秩序和社會(huì)風(fēng)化。因此，無(wú)論是介紹賣淫還是介紹嫖娼，當(dāng)該行為是為了本人 或賣淫人員的利益，表現(xiàn)出營(yíng)利性、固定性、經(jīng)常性的特點(diǎn)時(shí)，均應(yīng)以 介紹賣淫罪論處。但這并不意味著介紹必須以營(yíng)利為目的，實(shí)踐中也確 實(shí)存在出于奸淫、迫于人情等其他目的介紹賣淫情況。《最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件 適用法律若干問(wèn)題的解釋》再次強(qiáng)調(diào)“是否以營(yíng)利為目的，不影響犯罪 的成立”。隨著社會(huì)發(fā)展，介紹行為從面對(duì)面“拉皮條”,逐漸演化為提供淫媒服務(wù)信息，或者提供賣淫嫖娼聯(lián)系平臺(tái)等，如通過(guò)電信、信息網(wǎng) 絡(luò)發(fā)布賣淫招嫖信息，在旅館、KTV 等娛樂(lè)服務(wù)場(chǎng)所散發(fā)賣淫者聯(lián)系方 式小卡片，又如明知他人賣淫而在自己經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)所內(nèi)放置名片、標(biāo)簽、 傳單等進(jìn)行廣告宣傳。
(三)兩罪的聯(lián)系與區(qū)分
由上述分析可見(jiàn)，主觀上，容留賣淫罪要求被告人有容留他人在自己支配的場(chǎng)所里進(jìn)行賣淫的主觀目的；介紹賣淫罪則要求被告人有通過(guò) 自身行為或有利條件促成他人賣淫嫖娼行為得以實(shí)現(xiàn)的目的，且有反對(duì) 他人在其支配的場(chǎng)所里發(fā)生賣淫嫖娼行為的意思表示，或?qū)u淫嫖娼場(chǎng) 所并無(wú)支配力?？陀^上，容留賣淫罪主要表現(xiàn)為為他人提供賣淫的場(chǎng)所 或者其他便利條件，而這個(gè)便利條件應(yīng)以提供場(chǎng)所為前提條件；介紹賣 淫罪主要表現(xiàn)是為賣淫者和嫖娼者架設(shè)橋梁，包括直接進(jìn)行溝通撮合， 也包括間接聯(lián)絡(luò)、提供達(dá)成合意平臺(tái)。因此，在由行為人支配場(chǎng)所或關(guān) 聯(lián)一定場(chǎng)所的案件中，該場(chǎng)所承載的具體功能是兩罪區(qū)分的關(guān)鍵。如果 該場(chǎng)所僅起到為他人提供尋求賣淫嫖娼合意的作用，且賣淫嫖娼行為發(fā)生在其所支配場(chǎng)所之外，或該場(chǎng)所并不由其支配，則應(yīng)認(rèn)定為介紹賣淫 罪。例如，娛樂(lè)會(huì)所管理者將陪侍人員引見(jiàn)給嫖娼者“出臺(tái)”,從嫖資中 抽成。再如，賓館經(jīng)營(yíng)者之外的其他人介紹賣淫者給房客。如果行為人 所支配的場(chǎng)所僅作為雙方賣淫嫖娼具體實(shí)施的場(chǎng)所，應(yīng)認(rèn)定為容留賣淫罪，如出租者容納承租者在出租屋中發(fā)生賣淫行為。倘若該場(chǎng)所分別發(fā) 揮上述兩方面作用，因行為人具有雙重主觀故意且實(shí)施了不同行為，在 同時(shí)構(gòu)成容留賣淫罪、介紹賣淫罪的情況下，應(yīng)適用容留、介紹賣淫罪 的罪名。
具體到本案，首先，被告人陳某箭經(jīng)營(yíng)按摩店，店內(nèi)女技師同時(shí)是賣淫人員，陳某箭與賣淫者商議，利用其經(jīng)營(yíng)按摩服務(wù)行業(yè)招徠意欲嫖娼的男性顧客的便利條件，向嫖娼者引見(jiàn)賣淫者，促使賣淫嫖娼活動(dòng)得以實(shí)現(xiàn)。其次，為規(guī)避容留賣淫罪的刑事責(zé)任并使賣淫嫖娼違法行為更 加隱蔽，陳某箭與賣淫者約定不能在店內(nèi)賣淫，要求賣淫者將嫖娼者帶至店外發(fā)生性行為，具體賣淫地點(diǎn)不由陳某箭控制，按摩店不是直接的賣淫場(chǎng)所。庭審中，公訴人提到了《刑事審判參考》第1312號(hào)陽(yáng)某容留賣淫案。該案的案情是雙方達(dá)成賣淫嫖娼合意地點(diǎn)及賣淫地點(diǎn)均在店內(nèi)，只不過(guò)性關(guān)系尚未實(shí)際發(fā)生。案例明確了雙方達(dá)成賣淫嫖娼合意是容留賣淫罪的既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并不涉及容留賣淫罪與介紹賣淫罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這與本案雙方達(dá)成賣淫嫖娼合意地點(diǎn)在店內(nèi)、賣淫地點(diǎn)卻在店外的案情不一致，不具有一一對(duì)應(yīng)的參照關(guān)系。最后，因店內(nèi)曾存在 “打飛機(jī)”違法行為被公安機(jī)關(guān)行政處罰，之后為逃避打擊，陳某箭與賣 淫者約定以現(xiàn)金方式從賣淫所得中收取固定提成，并將此提成稱為“出 臺(tái)費(fèi)”,表明其主觀上亦將此視為提供平臺(tái)的介紹費(fèi)，對(duì)介紹他人成功賣 淫持希望、追求的故意。
綜上，人民法院對(duì)被告人陳某箭以介紹賣淫罪定罪處罰，是正確的。
(撰稿：浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院王永興
浙江省三門縣人民法院 王婕好 審編：最高人民法院刑二庭于同志)
