2023-03-1-402-004
肇某、金某貪污、濫用職權(quán)案
——基層自治組織成員瀆職罪主體身份之認(rèn)定及支持抗訴意見(jiàn)書(shū)改變?cè)缚刈锩涂乖V范圍的處理
關(guān)鍵詞：刑事 貪污罪 濫用職權(quán)罪 基層自治組織成員 瀆職罪主體 指控罪名 抗訴范圍 非法占有目的
基本案情
遼寧省沈陽(yáng)市渾南區(qū)人民檢察院指控：被告人肇某犯濫用職權(quán)罪、貪污罪，被告人金某犯濫用職權(quán)罪。
被告人肇某及其辯護(hù)人辯稱(chēng)：肇某不具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的主體身份，也不享有相應(yīng)職權(quán)；其僅以集體經(jīng)濟(jì)組織代表身份參與拆遷，而非受到政府指派，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
被告人金某及其辯護(hù)人辯稱(chēng)：金某濫用職權(quán)的情節(jié)輕微，且具有自首情節(jié)，并積極協(xié)助挽回國(guó)家損失，請(qǐng)求對(duì)其適用緩刑。
法院經(jīng)審理查明：被告人肇某原系沈陽(yáng)市某旅游開(kāi)發(fā)區(qū)某街道某村村主任，被告人金某系開(kāi)發(fā)區(qū)拆遷辦工作人員。2011年5月，某旅游開(kāi)發(fā)區(qū)啟動(dòng)某公路改造項(xiàng)目，被告人肇某作為村主任協(xié)助拆遷辦工作，負(fù)責(zé)確認(rèn)被拆遷人是否具有某村戶(hù)籍和房屋，出具“宅基地使用認(rèn)定單”及相關(guān)證明，其明知谷某等4戶(hù)不符合拆遷條件，仍購(gòu)買(mǎi)4戶(hù)戶(hù)口，并利用職權(quán)出具相關(guān)證明后上報(bào)，騙領(lǐng)國(guó)家拆遷補(bǔ)償款共計(jì)102萬(wàn)余元。
被告人金某受政府委派擔(dān)任某村拆遷現(xiàn)場(chǎng)第二小組負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)實(shí)地測(cè)量、制作補(bǔ)償明細(xì)表及相關(guān)審批工作。其在審批肇某上報(bào)的王某等10戶(hù)（包括肇某所購(gòu)戶(hù)口中的3戶(hù)）拆遷手續(xù)時(shí)，明知不符合拆遷條件，仍出具虛假補(bǔ)償匯總表等材料，致使共計(jì)219萬(wàn)余元的拆遷補(bǔ)償款被騙領(lǐng)。
遼寧省沈陽(yáng)市渾南區(qū)人民法院于2019年3月8日作出（2018）遼0112刑初 40號(hào)刑事判決：一、被告人肇某犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣20萬(wàn)元。二、被告人金某犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。三、依法追繳被告人肇某違法所得人民幣1025810元，已追繳人民幣380500元（余款人民幣645300元繼續(xù)追繳）。宣判后，遼寧省沈陽(yáng)市渾南區(qū)人民檢察院提出抗訴。遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2019年9月19日作出（2019）遼01刑終315號(hào)刑事裁定：駁回抗訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：
1.關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)及支持抗訴機(jī)關(guān)所提涉王某等7戶(hù)事實(shí)中，肇某具有瀆職罪主體身份的抗訴意見(jiàn)。肇某作為村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事特定行政管理公務(wù)時(shí)，屬于《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條規(guī)定的“其他依法從事公務(wù)的人員”，但“協(xié)助人民政府”并不能直接等同于《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《瀆職罪立法解釋》）規(guī)定的第二類(lèi)人員，認(rèn)定村基層組織人員屬于后者，應(yīng)具備一定的任職形式且以受委托行使職權(quán)的組織的名義開(kāi)展公務(wù)活動(dòng)為必要條件。本案中，相關(guān)書(shū)證顯示，受委托行使房屋征收補(bǔ)償職權(quán)的組織為某街道辦事處拆遷工作組，而非某村村委會(huì)；肇某作為某村主任，只是以村委會(huì)干部身份參加了涉案工程動(dòng)遷工作調(diào)度會(huì)，只是在《宅基地使用及分戶(hù)認(rèn)定單》等材料的“村委會(huì)意見(jiàn)”一欄簽名并加蓋村委會(huì)公章，而沒(méi)有以拆遷組的名義履行職責(zé)，也從未在拆遷組領(lǐng)取工資；且關(guān)于肇某是否為拆遷組成員的現(xiàn)有證據(jù)之間相互矛盾，難以對(duì)其拆遷工作組成員身份進(jìn)行認(rèn)定。故對(duì)抗訴機(jī)關(guān)和支持抗訴機(jī)關(guān)的意見(jiàn)不予支持。
2.關(guān)于上級(jí)檢察機(jī)關(guān)支持抗訴機(jī)關(guān)提出對(duì)肇某、金某的行為一并認(rèn)定為貪污罪的意見(jiàn)。經(jīng)查，起訴書(shū)指控肇某利用其協(xié)助政府拆遷的職權(quán)，為其本人購(gòu)買(mǎi)的4戶(hù)戶(hù)口出具證明并上報(bào)，套取拆遷補(bǔ)償款共計(jì)102萬(wàn)余元的行為構(gòu)成貪污罪，肇某還明知王某等7戶(hù)不符合拆遷條件，仍徇私舞弊違規(guī)簽字確認(rèn)，使王某等7戶(hù)獲得拆遷款共計(jì)144萬(wàn)余元的行為另構(gòu)成濫用職權(quán)罪；指控金某構(gòu)成濫用職權(quán)罪。抗訴機(jī)關(guān)針對(duì)原判未認(rèn)定肇某構(gòu)成濫用職權(quán)罪提出抗訴，沈陽(yáng)市人民檢察院雖支持抗訴，但認(rèn)為對(duì)肇某、金某全案行為均應(yīng)以貪污罪定罪處罰，即支持抗訴意見(jiàn)不僅與抗訴意見(jiàn)不同，還改變了起訴書(shū)指控的罪名，且對(duì)抗訴機(jī)關(guān)未抗訴的同案被告人金某提出適用重罪定罪處罰的意見(jiàn)。首先，我國(guó)實(shí)行兩審終審制度，上一級(jí)檢察院在抗訴期滿(mǎn)后改變下級(jí)檢察院原起訴罪名提出支持抗訴意見(jiàn)，如果二審法院予以采納，則意味著被告人對(duì)改變的罪名僅獲得一次辯護(hù)機(jī)會(huì)，相當(dāng)于變相剝奪其上訴權(quán)。其次，我國(guó)刑事訴訟制度規(guī)定的一審案件抗訴啟動(dòng)權(quán)在同級(jí)檢察院，上一級(jí)檢察院在抗訴期間內(nèi)認(rèn)為下級(jí)檢察院應(yīng)當(dāng)抗訴，可以指令下級(jí)檢察院提出抗訴，而不能直接代替下級(jí)檢察院提出抗訴。在抗訴期限內(nèi)，上一級(jí)檢察院可以通過(guò)支持、撤回或者指令抗訴的方式對(duì)下級(jí)檢察院提出的抗訴進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)，但抗訴期滿(mǎn)，抗訴機(jī)關(guān)僅針對(duì)部分被告人的判決提出抗訴，上一級(jí)檢察院提出將其他被告人的判決也列為抗訴范疇，不符合《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見(jiàn)》的相關(guān)規(guī)定。最后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事訴訟法司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，人民檢察院只對(duì)部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院不得對(duì)其他同案被告人加重刑罰。本案中抗訴機(jī)關(guān)僅對(duì)肇某的判決提出抗訴，未對(duì)同案被告人金某的判決提出抗訴，二審法院不得加重金某的刑罰。
3.關(guān)于肇某在王某等7戶(hù)拆遷補(bǔ)償過(guò)程中實(shí)施的行為、金某涉案行為是否構(gòu)成貪污罪。法院審理認(rèn)為，作為貪污罪結(jié)果的非法占有公共財(cái)物，可以是特定身份人員獨(dú)自占有，也可以是與他人共同占有，還可能是由他人占有，但“他人占有”應(yīng)以特定身份人員具有非法占有之目的為前提并依其意愿轉(zhuǎn)移、處置財(cái)物歸屬他人的情形，才能視為貪污罪的非法占有。結(jié)合本案所涉事實(shí)，客觀上，全部拆遷款確由所涉村民占有，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)肇某、金某與村民就拆遷補(bǔ)償?shù)姆峙溥M(jìn)行了犯意聯(lián)絡(luò)，也不能證實(shí)肇某與金某為此進(jìn)行了犯意聯(lián)絡(luò)，亦不能證實(shí)存在肇某、金某自愿將個(gè)人占有部分處置給村民的情形，故因二被告人不具有非法占有公共財(cái)物之故意，對(duì)其相關(guān)行為不能認(rèn)定為貪污犯罪。
裁判要旨
1.在協(xié)助政府從事土地征收等行政管理工作時(shí)，村民委員會(huì)等基層自治組織成員并不當(dāng)然成為瀆職罪的適格主體，是否構(gòu)成瀆職犯罪，應(yīng)從職權(quán)來(lái)源、組織形式和工作性質(zhì)三個(gè)必備要素進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，審查是否“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托 ”，且“在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)”。
2.支持抗訴意見(jiàn)書(shū)改變起訴指控罪名和抗訴意見(jiàn)范圍，有違程序公正原則，有損當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利，不應(yīng)獲得支持。
3.“幫助他人占有型”貪污犯罪的成立，應(yīng)以國(guó)家工作人員具有非法占有目的并按照其意愿將財(cái)物轉(zhuǎn)至他人為前提，即“他人的占有”能夠在價(jià)值上評(píng)價(jià)為特定身份人員的占有，否則不應(yīng)認(rèn)定。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)刑法》第397條、第382條、第383條
《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》
一審：遼寧省沈陽(yáng)市渾南區(qū)人民法院（2018）遼0112刑初40號(hào)刑事判決
（2019年3月8日）
二審：遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2019）遼01刑終315號(hào)刑事裁定
（2019年9月19日）
