2023-03-1-402-004
肇某、金某貪污、濫用職權(quán)案
——基層自治組織成員瀆職罪主體身份之認(rèn)定及支持抗訴意見書改變原指控罪名和抗訴范圍的處理
關(guān)鍵詞：刑事 貪污罪 濫用職權(quán)罪 基層自治組織成員 瀆職罪主體 指控罪名 抗訴范圍 非法占有目的
基本案情
遼寧省沈陽市渾南區(qū)人民檢察院指控：被告人肇某犯濫用職權(quán)罪、貪污罪，被告人金某犯濫用職權(quán)罪。
被告人肇某及其辯護(hù)人辯稱：肇某不具有國家機(jī)關(guān)工作人員的主體身份，也不享有相應(yīng)職權(quán)；其僅以集體經(jīng)濟(jì)組織代表身份參與拆遷，而非受到政府指派，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
被告人金某及其辯護(hù)人辯稱：金某濫用職權(quán)的情節(jié)輕微，且具有自首情節(jié)，并積極協(xié)助挽回國家損失，請求對其適用緩刑。
法院經(jīng)審理查明：被告人肇某原系沈陽市某旅游開發(fā)區(qū)某街道某村村主任，被告人金某系開發(fā)區(qū)拆遷辦工作人員。2011年5月，某旅游開發(fā)區(qū)啟動某公路改造項目，被告人肇某作為村主任協(xié)助拆遷辦工作，負(fù)責(zé)確認(rèn)被拆遷人是否具有某村戶籍和房屋，出具“宅基地使用認(rèn)定單”及相關(guān)證明，其明知谷某等4戶不符合拆遷條件，仍購買4戶戶口，并利用職權(quán)出具相關(guān)證明后上報，騙領(lǐng)國家拆遷補(bǔ)償款共計102萬余元。
被告人金某受政府委派擔(dān)任某村拆遷現(xiàn)場第二小組負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)實地測量、制作補(bǔ)償明細(xì)表及相關(guān)審批工作。其在審批肇某上報的王某等10戶（包括肇某所購戶口中的3戶）拆遷手續(xù)時，明知不符合拆遷條件，仍出具虛假補(bǔ)償匯總表等材料，致使共計219萬余元的拆遷補(bǔ)償款被騙領(lǐng)。
遼寧省沈陽市渾南區(qū)人民法院于2019年3月8日作出（2018）遼0112刑初 40號刑事判決：一、被告人肇某犯貪污罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣20萬元。二、被告人金某犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。三、依法追繳被告人肇某違法所得人民幣1025810元，已追繳人民幣380500元（余款人民幣645300元繼續(xù)追繳）。宣判后，遼寧省沈陽市渾南區(qū)人民檢察院提出抗訴。遼寧省沈陽市中級人民法院于2019年9月19日作出（2019）遼01刑終315號刑事裁定：駁回抗訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：
1.關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)及支持抗訴機(jī)關(guān)所提涉王某等7戶事實中，肇某具有瀆職罪主體身份的抗訴意見。肇某作為村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事特定行政管理公務(wù)時，屬于《中華人民共和國刑法》第九十三條規(guī)定的“其他依法從事公務(wù)的人員”，但“協(xié)助人民政府”并不能直接等同于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（以下簡稱《瀆職罪立法解釋》）規(guī)定的第二類人員，認(rèn)定村基層組織人員屬于后者，應(yīng)具備一定的任職形式且以受委托行使職權(quán)的組織的名義開展公務(wù)活動為必要條件。本案中，相關(guān)書證顯示，受委托行使房屋征收補(bǔ)償職權(quán)的組織為某街道辦事處拆遷工作組，而非某村村委會；肇某作為某村主任，只是以村委會干部身份參加了涉案工程動遷工作調(diào)度會，只是在《宅基地使用及分戶認(rèn)定單》等材料的“村委會意見”一欄簽名并加蓋村委會公章，而沒有以拆遷組的名義履行職責(zé)，也從未在拆遷組領(lǐng)取工資；且關(guān)于肇某是否為拆遷組成員的現(xiàn)有證據(jù)之間相互矛盾，難以對其拆遷工作組成員身份進(jìn)行認(rèn)定。故對抗訴機(jī)關(guān)和支持抗訴機(jī)關(guān)的意見不予支持。
2.關(guān)于上級檢察機(jī)關(guān)支持抗訴機(jī)關(guān)提出對肇某、金某的行為一并認(rèn)定為貪污罪的意見。經(jīng)查，起訴書指控肇某利用其協(xié)助政府拆遷的職權(quán)，為其本人購買的4戶戶口出具證明并上報，套取拆遷補(bǔ)償款共計102萬余元的行為構(gòu)成貪污罪，肇某還明知王某等7戶不符合拆遷條件，仍徇私舞弊違規(guī)簽字確認(rèn)，使王某等7戶獲得拆遷款共計144萬余元的行為另構(gòu)成濫用職權(quán)罪；指控金某構(gòu)成濫用職權(quán)罪?？乖V機(jī)關(guān)針對原判未認(rèn)定肇某構(gòu)成濫用職權(quán)罪提出抗訴，沈陽市人民檢察院雖支持抗訴，但認(rèn)為對肇某、金某全案行為均應(yīng)以貪污罪定罪處罰，即支持抗訴意見不僅與抗訴意見不同，還改變了起訴書指控的罪名，且對抗訴機(jī)關(guān)未抗訴的同案被告人金某提出適用重罪定罪處罰的意見。首先，我國實行兩審終審制度，上一級檢察院在抗訴期滿后改變下級檢察院原起訴罪名提出支持抗訴意見，如果二審法院予以采納，則意味著被告人對改變的罪名僅獲得一次辯護(hù)機(jī)會，相當(dāng)于變相剝奪其上訴權(quán)。其次，我國刑事訴訟制度規(guī)定的一審案件抗訴啟動權(quán)在同級檢察院，上一級檢察院在抗訴期間內(nèi)認(rèn)為下級檢察院應(yīng)當(dāng)抗訴，可以指令下級檢察院提出抗訴，而不能直接代替下級檢察院提出抗訴。在抗訴期限內(nèi)，上一級檢察院可以通過支持、撤回或者指令抗訴的方式對下級檢察院提出的抗訴進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)，但抗訴期滿，抗訴機(jī)關(guān)僅針對部分被告人的判決提出抗訴，上一級檢察院提出將其他被告人的判決也列為抗訴范疇，不符合《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)刑事抗訴工作的意見》的相關(guān)規(guī)定。最后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院不得對其他同案被告人加重刑罰。本案中抗訴機(jī)關(guān)僅對肇某的判決提出抗訴，未對同案被告人金某的判決提出抗訴，二審法院不得加重金某的刑罰。
3.關(guān)于肇某在王某等7戶拆遷補(bǔ)償過程中實施的行為、金某涉案行為是否構(gòu)成貪污罪。法院審理認(rèn)為，作為貪污罪結(jié)果的非法占有公共財物，可以是特定身份人員獨(dú)自占有，也可以是與他人共同占有，還可能是由他人占有，但“他人占有”應(yīng)以特定身份人員具有非法占有之目的為前提并依其意愿轉(zhuǎn)移、處置財物歸屬他人的情形，才能視為貪污罪的非法占有。結(jié)合本案所涉事實，客觀上，全部拆遷款確由所涉村民占有，現(xiàn)有證據(jù)不能證實肇某、金某與村民就拆遷補(bǔ)償?shù)姆峙溥M(jìn)行了犯意聯(lián)絡(luò)，也不能證實肇某與金某為此進(jìn)行了犯意聯(lián)絡(luò)，亦不能證實存在肇某、金某自愿將個人占有部分處置給村民的情形，故因二被告人不具有非法占有公共財物之故意，對其相關(guān)行為不能認(rèn)定為貪污犯罪。
裁判要旨
1.在協(xié)助政府從事土地征收等行政管理工作時，村民委員會等基層自治組織成員并不當(dāng)然成為瀆職罪的適格主體，是否構(gòu)成瀆職犯罪，應(yīng)從職權(quán)來源、組織形式和工作性質(zhì)三個必備要素進(jìn)行實質(zhì)判斷，審查是否“受國家機(jī)關(guān)委托 ”，且“在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)”。
2.支持抗訴意見書改變起訴指控罪名和抗訴意見范圍，有違程序公正原則，有損當(dāng)事人實體權(quán)利，不應(yīng)獲得支持。
3.“幫助他人占有型”貪污犯罪的成立，應(yīng)以國家工作人員具有非法占有目的并按照其意愿將財物轉(zhuǎn)至他人為前提，即“他人的占有”能夠在價值上評價為特定身份人員的占有，否則不應(yīng)認(rèn)定。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第397條、第382條、第383條
《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》
一審：遼寧省沈陽市渾南區(qū)人民法院（2018）遼0112刑初40號刑事判決
（2019年3月8日）
二審：遼寧省沈陽市中級人民法院（2019）遼01刑終315號刑事裁定
（2019年9月19日）
