《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1531號(hào)]鐘某本銷(xiāo)售有毒、有害食品案-偽劣保健食品與假藥劣藥的區(qū)分
二、主要問(wèn)題
如何區(qū)分偽劣保健食品和假藥劣藥?
三、裁判理由
關(guān)于本案的定性，存在以下兩種意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，涉案“黑金剛”“蟻力神”等產(chǎn)品均屬于保健食品，保健食品屬于食品的范疇。根據(jù)刑法第一百四十四條及2013年發(fā)布 的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適 用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條第二項(xiàng)的規(guī)定，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)公布 的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、 有害的非食品原料”。在保健食品中加入上述物質(zhì)的，應(yīng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪定罪處罰。行為人銷(xiāo)售的保健品中所添加的西地那非屬于上述名單中的禁用物質(zhì)，故本案應(yīng)認(rèn)定為銷(xiāo)售摻有有毒、有害的非食品原料的食品，構(gòu)成銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中“黑金剛”“蟻力神”等產(chǎn)品并沒(méi)有保健食品的批準(zhǔn)文號(hào)，行為人以“壯陽(yáng)藥”的名義進(jìn)行銷(xiāo)售，系非藥品冒充藥品，根據(jù)藥品管理法第九十八條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，“以非藥品冒充藥品”的應(yīng)認(rèn)定為假藥，故本案構(gòu)成銷(xiāo)售假藥罪。
我們贊同第一種意見(jiàn)?，F(xiàn)結(jié)合食品和藥品的概念以及偽劣保健食品和假藥劣藥的具體判斷思路，對(duì)本案罪名適用分析如下。
(一)食品、藥品區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及對(duì)案件定性的影響
對(duì)食品和藥品可結(jié)合二者的法律定義來(lái)進(jìn)行區(qū)分。根據(jù)食品安全法 第一百五十條的規(guī)定，食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及 按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。 而按照藥品管理法第二條第二款的規(guī)定，藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、 用法和用量的物質(zhì)，包括中藥、化學(xué)藥和生物制品等。由此，二者的本質(zhì)區(qū)別在于是否以預(yù)防、治療、診斷人的疾病為目的，是否規(guī)定有適應(yīng) 癥或功能主治、用法和用量。根據(jù)《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)保健食品》 (GB 16740—2014)的規(guī)定，保健食品是指聲稱(chēng)具有特定保健功能或者以補(bǔ)充 維生素、礦物質(zhì)為目的的食品，即適用于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)能功能，不以治療疾病為目的，并且對(duì)人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或慢性危害的食品?？梢?jiàn)，保健食品是一種特殊食品，既不同于一般食品， 也不同于藥品，是一種特定的具有調(diào)節(jié)人體機(jī)能作用的某一功能食品種類(lèi)，因此保健食品又被稱(chēng)為功能性食品。
在生產(chǎn)、銷(xiāo)售“保健品”犯罪案件中，區(qū)分銷(xiāo)售對(duì)象是食品還是藥品，將直接影響案件定性。如果涉案“保健品”符合食品特征，可以考慮適用刑法第一百四十三條生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，第一百四十四條生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪以及第一百四十條生產(chǎn)、銷(xiāo)售 偽劣產(chǎn)品罪等罪名定罪處罰；如果涉案“保健品”符合藥品特征，則要考慮適用刑法第一百四十一條生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，第一百四十二條生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪等罪名進(jìn)行定罪處罰。
(二)“保健品”系食品或藥品的具體判斷
在具體案件中，涉案“保健品”屬于食品(保健食品)或者藥品， 一般可以通過(guò)產(chǎn)品審批文號(hào)，產(chǎn)品說(shuō)明是否規(guī)定有適應(yīng)癥或功能主治、 用法和用量等外觀標(biāo)識(shí)進(jìn)行判斷。如果產(chǎn)品標(biāo)識(shí)不明，則可以通過(guò)經(jīng)營(yíng)者以何種名義對(duì)外宣傳、銷(xiāo)售案涉“保健品”,使之進(jìn)入流通領(lǐng)域進(jìn)行判斷。具體而言：當(dāng)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)與對(duì)外宣傳一致時(shí)，表明行為人系按照產(chǎn)品標(biāo)識(shí)來(lái)對(duì)外經(jīng)營(yíng)，可以直接按照標(biāo)識(shí)來(lái)確定產(chǎn)品屬性；當(dāng)產(chǎn)品標(biāo)識(shí)和對(duì) 外宣傳不一致或者標(biāo)識(shí)不明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照行為人對(duì)外宣傳的產(chǎn)品性能并結(jié)合購(gòu)買(mǎi)者購(gòu)買(mǎi)、使用產(chǎn)品的目的來(lái)確定屬于食品還是藥品。
需要指出的是，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和經(jīng)營(yíng)者的職業(yè)不是區(qū)分食品、藥品的依據(jù)。經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、經(jīng)營(yíng)者的職業(yè)與產(chǎn)品類(lèi)別并沒(méi)有直接、必然的關(guān)聯(lián)性， 不能僅以經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所是藥店或保健品店為由，直接認(rèn)定案涉產(chǎn)品屬于藥品或食品，也不能僅以經(jīng)營(yíng)者屬于食品或藥品行業(yè)的從業(yè)人員徑行區(qū)分認(rèn)定案涉產(chǎn)品的類(lèi)別。
(三)本案“黑金剛”等產(chǎn)品系有毒、有害保健食品
本案中，涉案的“黑金剛”“蟻力神”等產(chǎn)品沒(méi)有標(biāo)示產(chǎn)品審批文號(hào)，其外包裝上顯示“補(bǔ)腎壯陽(yáng)、固本培元、標(biāo)本兼治、見(jiàn)效迅速，食用本品能增強(qiáng)腎動(dòng)力、抗疲勞”等內(nèi)容，無(wú)法直接從審批文號(hào)、產(chǎn)品說(shuō)明等外觀標(biāo)識(shí)來(lái)界定其產(chǎn)品屬性。從行為人與購(gòu)買(mǎi)者的溝通信息分析， 被告人鐘某本系以“壯陽(yáng)補(bǔ)腎”等名義進(jìn)行銷(xiāo)售，沒(méi)有對(duì)外宣傳治療功能及治療效果，消費(fèi)者主要是基于“性保健”而非治療特定疾病的目的而購(gòu)買(mǎi)、使用，不存在因?yàn)橘?gòu)買(mǎi)、使用該產(chǎn)品而造成“貽誤病情”等后果。因此，涉案“黑金剛”等產(chǎn)品并不符合藥品“以預(yù)防、治療、診斷人的疾病為目的，并有特定的適應(yīng)癥或者功能主治”的本質(zhì)特征，應(yīng)認(rèn)定為具有滋補(bǔ)、保健功能的保健食品。涉案的保健食品經(jīng)檢測(cè)含有西地 那非，該物質(zhì)屬于國(guó)家食品藥品監(jiān)管局辦公廳印發(fā)的《保健食品中可能 非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》上的物質(zhì)，根據(jù)2013年發(fā)布的《最高 人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條第二項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。
綜上，被告人鐘某本明知“黑金剛”等產(chǎn)品是摻有有毒、有害的非食品原料的保健食品而進(jìn)行銷(xiāo)售，法院認(rèn)定鐘某本的行為構(gòu)成銷(xiāo)售有毒、有害食品罪是正確的。
(撰稿：福建省高級(jí)人民法院 鐘巧燕 審編：最高人民法院刑一庭 孫長(zhǎng)山)
