《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1525號]周某峰生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案——在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥行為如何定性
二、 主要問題
在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥的行為應(yīng)當(dāng)如何認定?
三 、裁判理由
在本案審理過程中，對被告人周某峰的行為如何定性，存在兩種不同的意見。
第一種意見認為，周某峰的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。理由是：豆芽屬于食用農(nóng)產(chǎn)品，將允許用于食用動物養(yǎng)殖的喹諾酮類抗菌藥恩諾沙星用于豆芽生產(chǎn)這一農(nóng)產(chǎn)品種植過程，屬于超范圍濫用獸藥，根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號，以 下簡稱2013年《辦理食品案件解釋》)第八條第二款的規(guī)定，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。
第二種意見認為，周某峰的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。 理由是：無論豆芽屬于加工食品，還是屬于食用農(nóng)產(chǎn)品，在豆芽生產(chǎn)過 程中添加獸藥恩諾沙星的行為，都屬于摻入有毒、有害的非食品原料，根據(jù)2013年《辦理食品案件解釋》第九條的規(guī)定，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
我們贊同第二種意見，理由如下。
(一)豆芽屬于加工食品還是食用農(nóng)產(chǎn)品，國家層面尚無統(tǒng)一認定
危害食品安全犯罪具有特殊的犯罪對象，那就是涉案物品屬于食品。 刑法雖沒有對食品概念進行界定，但危害食品安全犯罪屬于行政犯罪， 其構(gòu)成要素的判斷應(yīng)當(dāng)參照行政法的規(guī)定，因此刑法中的食品概念與食 品安全法中的食品應(yīng)當(dāng)具有同一性。根據(jù)食品安全法第一百五十條的規(guī) 定，食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品 又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。根據(jù)食品安全法 第二條第二款的規(guī)定，供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品(食用農(nóng)產(chǎn)品)的 質(zhì)量安全管理應(yīng)遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定，但是，食用農(nóng)產(chǎn)品的市 場銷售、有關(guān)質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的制定、有關(guān)安全信息的公布，則應(yīng)遵守食 品安全法的規(guī)定。根據(jù)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法第二條的規(guī)定，農(nóng)產(chǎn)品是指來 源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品，即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其 產(chǎn)品。這里的農(nóng)產(chǎn)品，與食品安全法中規(guī)定的食用農(nóng)產(chǎn)品是同一概念。
2013年《辦理食品案件解釋》使用了食用農(nóng)產(chǎn)品的表述。
比較食品和食用農(nóng)產(chǎn)品的概念界定，食品既包括成品，也包括原料， 而食用農(nóng)產(chǎn)品則突出了“來源于農(nóng)業(yè)”和“初級產(chǎn)品”的概念，因此食 品包含食用農(nóng)產(chǎn)品，兩者是包含與被包含關(guān)系。實際上，我們通常所說 的，區(qū)別于食用農(nóng)產(chǎn)品的食品是指加工食品。 一般來講，加工食品和食 用農(nóng)產(chǎn)品較易區(qū)分，但豆芽是個特例，實踐中對于豆芽是屬于食用農(nóng)產(chǎn)品還是加工食品，豆芽制發(fā)屬于食品加工還是農(nóng)業(yè)種植，存在較大爭議。
《衛(wèi)生部關(guān)于制發(fā)豆芽不屬于食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的批復(fù)》 (衛(wèi)監(jiān)督發(fā) 〔2004〕212號)指出，豆芽的制發(fā)屬于種植生產(chǎn)過程，不屬于食品加 工；《國家質(zhì)檢總局關(guān)于對豆芽生產(chǎn)環(huán)節(jié)監(jiān)管意見的復(fù)函》(質(zhì)檢辦食監(jiān) 函〔2009〕202號)明確，豆芽屬于食用農(nóng)產(chǎn)品；《農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于豆 芽制發(fā)有關(guān)問題的函》(農(nóng)辦農(nóng)函〔2014〕13號)強調(diào)，豆芽屬于豆制品，其制發(fā)過程不同于一般農(nóng)作物的種植活動，生產(chǎn)經(jīng)營應(yīng)符合食品安 全法的相關(guān)規(guī)定。2014年11月，農(nóng)業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局簽署《農(nóng)業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局加強食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全全程監(jiān)管合作協(xié)議》,按 照該協(xié)議，在食品安全屬地管理的原則下，在省級及省級以下層面，由 同級地方人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)囟寡可a(chǎn)經(jīng)營實際和監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置情況，合 理確定豆芽監(jiān)管部門及其職責(zé)分工，并報農(nóng)業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局和有關(guān)部門備案。
由此可見，國家層面并未對豆芽屬于加工食品還是食用農(nóng)產(chǎn)品進行 統(tǒng)一認定，而是將認定權(quán)限下放到各省。在本案案發(fā)地浙江省，豆芽由 食品藥品監(jiān)管部門負責(zé)管理，主要原因在于，絕大多數(shù)豆芽生產(chǎn)企業(yè)規(guī)模較小，追溯豆芽制品信息有一定難度， 一般將豆芽生產(chǎn)企業(yè)納入食品 小作坊進行管理，與小餐飲店、小食雜店、食品攤販一樣。因此，本案 涉及的豆芽，無論是質(zhì)量安全管理還是質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)，均按照食品安全法對加工食品的要求進行監(jiān)管。
(二)在豆芽制發(fā)過程中添加獸藥恩諾沙星的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪
生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪的兩個基本罪名，為進一步區(qū)分兩罪，2013年《辦理食品案件解釋》第八條明確了食品濫用添加行為的規(guī)定，即在食品加工、銷售等過程中超限量或者超范圍濫用添加食品添加劑，或者在 食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖等過程中超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、 獸藥等，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，依照 生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定性處理；第九條明確了食品非法 添加行為的規(guī)定，即在食品加工、銷售等過程中摻入有毒、有害的非食品原料，或者在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖等過程中使用禁用農(nóng)藥、獸藥等 禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，依照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定性處理。
根據(jù)上述規(guī)定，對于“超范圍”濫用添加行為，應(yīng)依照生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。涉案恩諾沙星，屬于喹諾酮類藥物， 是一類人工合成的廣譜抗菌藥，用于治療動物的皮膚感染、呼吸道感染 等，是動物專屬用藥。《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)食品中獸藥最大殘留限量》 (GB31650—2019) 規(guī)定，恩諾沙星可用于牛、羊、豬、兔、家禽(產(chǎn)蛋期禁用)、魚及其他動物，并區(qū)分動物肌肉、脂肪、肝、腎、皮，規(guī)定了 100微克/千克至300微克/千克不等的最高殘留限量。食用恩諾沙星含量 超標(biāo)的動物制品，可能會出現(xiàn)腹痛、腹瀉、嘔吐、頭疼、皮膚瘙癢等， 長期食用將導(dǎo)致該物質(zhì)在人體內(nèi)積蓄，還可能使人體產(chǎn)生耐藥性，給人 體健康帶來諸多危害。對于在食品動物養(yǎng)殖等過程中超限量或者超范圍 使用恩諾沙星，動物肉類制品中含有嚴重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的獸藥殘留的，可以按照生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。
需要注意的是，對于食用農(nóng)產(chǎn)品“超范圍”濫用添加行為的認定， 要注意把握“超范圍”的外延。根據(jù)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定，食用農(nóng) 產(chǎn)品既包括食用植物，也包括食品動物，在認定食用農(nóng)產(chǎn)品的“超范圍” 濫用添加行為時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分食用植物和食品動物，把握各自“超范圍” 的外延，而不能將食用植物種植過程中使用獸藥或者食品動物養(yǎng)殖過程 中使用農(nóng)藥的行為，也解釋為“超范圍”濫用添加行為。因此，即使在認定豆芽屬于食用農(nóng)產(chǎn)品的地方，因豆芽屬于食用植物，而非食品動物，在豆芽制發(fā)過程中使用獸藥的行為，也不屬于2013年《辦理食品案件解 釋》第八條第二款規(guī)定的“超范圍”濫用添加行為。第一種意見缺乏對“超范圍”一詞的正確界定。
(三)在豆芽制發(fā)過程中添加獸藥恩諾沙星的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪
根據(jù)刑法第一百四十四條的規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、 有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品 的，按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。因此，構(gòu)成生產(chǎn)、銷 售有毒、有害食品罪，要求食品中摻入“有毒、有害的非食品原料”。根 據(jù)2013年《辦理食品案件解釋》第二十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為“有毒、 有害的非食品原料”的物質(zhì)包括：法律法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中 添加、使用的物質(zhì)；國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非 食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)；國務(wù) 院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)；其他危害人體健康的物質(zhì)。
根據(jù)上述規(guī)定，“有毒、有害的非食品原料”要同時滿足“有毒、有 害”和“非食品原料”兩個條件，即因危害人體健康被禁止在食品、食用農(nóng)產(chǎn)品中添加、使用的物質(zhì)。同時，“有毒、有害的非食品原料”難以 確定的，2013年《辦理食品案件解釋》第二十一條規(guī)定，司法機關(guān)可 以根據(jù)檢驗報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進行認定。必要時，人民法院可以依法通知有關(guān)專家出庭作出說明。司法實踐中，“有毒、有害的非食品原料”難以確定， 一般是指某種“非食品原料”的毒害性不明。對 于毒害性明確的“非食品原料”,可以直接認定為“有毒、有害的非食品原料”
本案中，涉案恩諾沙星雖不屬于2013年《辦理食品案件解釋》第二 十條“黑名單”中的物質(zhì)，但恩諾沙星系獸藥，無論豆芽被認定為食品還是食用農(nóng)產(chǎn)品，均屬于禁止在食品和食用植物中添加、使用的“非食 品原料”,且毒害性明確，因此，恩諾沙星被用于食品、食用植物的生 產(chǎn)、種植、銷售、運輸、貯存等環(huán)節(jié)時，可以被認定為“有毒、有害的非食品原料”。被告人周某峰在豆芽制發(fā)過程中使用獸藥恩諾沙星作為抗 菌劑，經(jīng)檢測，查獲的兩批黃豆芽的恩諾沙星成分分別高達4730微克/ 千克、2950微克/千克，而且周某峰的作坊經(jīng)營時間長、豆芽產(chǎn)量大、輻射地域廣，其行為具有刑事可罰性。
綜上， 一審、二審法院對被告人周某峰在豆芽制發(fā)過程中非法添加 獸藥恩諾沙星的行為，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰是準(zhǔn)確的。
(撰稿：浙江省溫州市中級人民法院 涂凌芳 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）周某峰生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案-在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥行為的定性》
