《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1514號]計某彬、付某生、阮某雨盜竊案-利用計算機信息系統(tǒng)漏洞非法辦理電信寬帶業(yè)務并對外出售應如何定性
二、主要問題
利用計算機信息系統(tǒng)漏洞非法辦理電信寬帶業(yè)務并對外出售應如何定性?
三、裁判理由
關于本案的定性存在較大爭議，具體如下：
第一種意見認為，各被告人最初通過非法獲取電信系統(tǒng)內存儲的“速通卡”卡號后生成業(yè)務工單，之后通過刪除電信系統(tǒng)攔截代碼繞過驗證，無須卡號直接生成業(yè)務工單，前后行為分別構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
第二種意見認為，各被告人的前后行為導致電信蘇州分公司誤以為他人已付費而自愿提供服務，均構成詐騙罪。
第三種意見認為，各被告人的手段行為構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪，目的行為構成盜竊罪，應當按照牽連犯從一重罪處罰的原則，認定各被告人的行為均構成盜竊罪筆者贊同第三種意見，理由如下：
(一) 各被告人前后手段行為分別構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪
在本案中，各被告人作案過程分為兩個階段
第一階段為2019年7月至9月。各被告人通過借用他人工號登錄電信系統(tǒng)，刪除部分代碼，進入電信系統(tǒng)數據庫，但未對計算機信息系統(tǒng)的功能進行刪除、修改、增加、干擾，未造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，也未對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作。各被告人非法進入電信系統(tǒng)數據庫，獲取電信系統(tǒng)中存儲數據即“速通卡”卡號，在辦理“速通卡”900電信寬帶業(yè)務時，直接使用非法獲取的卡號，實現“免費”辦理，通過對外出售，違法所得遠超過5000元，構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪第二階段為2019年10月至11月。“速通卡”900業(yè)務下架后，通過刪除部分代碼免費獲取的“速通卡”卡號已無法使用。各被告人為“免費”辦理“速通卡”600、1000及1600業(yè)務，通過刪除電信系統(tǒng)中的攔截代碼，跳過授信校驗的環(huán)節(jié)，在無須輸入“速通卡”卡號及密碼的情況下，“免費”辦理電信寬帶業(yè)務。各被告人對電信系統(tǒng)中處理的數據即攔截代碼進行了刪改，破壞了計算機信息系統(tǒng)，違法所得也遠超過 5000元，構成非法破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
(二) 各被告人的目的行為構成盜竊罪
第一，“速通卡”業(yè)務具有財產屬性，各被告人利用技術手段未支付對價即生成業(yè)務工單并出售，侵犯了電信蘇州分公司的財產權?！八偻ā睒I(yè)務系用戶支付一定對價后取得電信蘇州分公司有償寬帶服務的指令媒介。正常情況下，用戶購買“速通卡”業(yè)務后就可享受電信蘇州分公司提供的相應寬帶服務。正是這種有償性使“速通卡”業(yè)務具備了財產屬性。本案中，各被告人無論是通過刪除代碼方式獲取電信系統(tǒng)庫存中的“速通卡”卡號，還是通過刪除攔截代碼繞過驗證，目的都是“免費”辦理電信公司“速通卡”業(yè)務后對外出售，獲取本應由蘇州電信分公司提供寬帶服務后收取的電信資費。
第二，各被告人的取財方式具有“秘密性”，蘇州電信分公司在此過程中未自愿交付財物。各被告人非法辦理“速通卡”業(yè)務后對外出售獲利的行為，客觀上利用了電信系統(tǒng)的漏洞，具有一定的隱蔽性。電信公司約在三個月之后，才通過后臺發(fā)現“速通卡”業(yè)務數據異常并報案。各被告人在實施上述行為時，通過借用他人工號操作，告知合作者系通過內部低價購買等方式，對自已獲利的手段和方式加以掩飾，可見三人主觀上也不希望相關行為被電信公司及他人所察覺。既然電信公司在案發(fā)時未能察覺各被告人的行為，自然也不存在陷于錯誤認識而自愿交付財物。
(三) 對三名被告人應按照盜竊罪定罪處罰
刑法第二百八十七條規(guī)定:“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！睂嵺`中有觀點認為，“依照本法有關規(guī)定定罪處罰”無須考慮手段行為，直接按照目的行為定罪處罰。筆者認為，上述觀點不符合牽連犯擇一重罪處罰的原則，不能有效應對司法實踐中復雜的犯罪情形，實不可取。司法實踐中，行為人利用計算機實施有關犯罪，同時危害他人計算機信息系統(tǒng)安全且手段行為已獨立成罪。如果按照前述觀點，按照目的行為進行定罪處罰，容易出現放縱犯罪或罪責刑不相適應的情況。
具體到本案，各被告人通過非法獲取“速通卡”卡號，辦理“速通卡”900 業(yè)務對外出售，共計獲利70 余萬元，該行為構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪，且達到“情節(jié)特別嚴重”程度，應在三年以上七年以下有期徒刑幅度內量刑。各被告人還通過刪除攔截代碼方式直接辦理“速通卡”600、1000、1600 業(yè)務對外出售，共計獲利40 余萬元，該行為構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，且“后果特別嚴重”，應在五年以上有期徒刑幅度內量刑。按照手段行為定罪懲處，即便是進行數罪并罰之后，法定最高刑也只能到有期徒刑二十年。按照目的行為以盜竊罪定罪懲處結合盜竊數額，法定最高刑為無期徒刑。故按照牽連犯原則擇一重處罰原則，應對各被告人均按照盜竊罪定罪處罰。
綜上，法院認定被告人計某彬、付某生、阮某雨的行為均構成盜竊罪是正確的。
(撰稿:江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民檢察院 劉 昕 龍飛 孫 娟審編:最高人民法院 逢錦溫)
