《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1512號(hào)]黃某正等合同詐騙案-對(duì)合同整體履行不存在根本影響的欺詐行為如何定性
二、主要問(wèn)題
合同履行過(guò)程中的部分欺詐行為如何定性?
三、裁判理由
對(duì)于黃某正等人的行為如何定性，審理中形成以下兩種意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人黃某正等人以非法占有為目的，在履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，其行為構(gòu)成合同詐騙罪;且德恒公司已向黃某正實(shí)際支付1億多元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人黃某正等人的主觀(guān)目的是謀取不當(dāng)利益但其夸大數(shù)量的欺騙行為對(duì)合同整體適當(dāng)、全面履行不具有根本影響屬于民事欺詐行為。由于該工程尚未竣工及驗(yàn)收，德恒公司尚欠黃某正工程款未付，虛報(bào)工程量可在工竣工驗(yàn)收后通過(guò)調(diào)解、仲裁或民事訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)。
筆者贊同第二種意見(jiàn)。主要理由如下
(一) 堅(jiān)持罪刑法定原則，對(duì)兜底條款作出限制解釋
根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成合同詐騙罪: (1)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的(2) 以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的(3)沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法秀騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;(4) 收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的;(5) 以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，黃某正等人的行為屬于該條第五項(xiàng)兜底條款規(guī)定情形，構(gòu)成合同詐騙罪。筆者認(rèn)為，兜底條款是對(duì)法條無(wú)法窮盡的情形進(jìn)行的概括規(guī)定，目的是防止法律規(guī)范出現(xiàn)盲點(diǎn)或者漏洞。經(jīng)濟(jì)犯罪中兜底條款的存在有其合理性，但對(duì)兜底條款的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)受罪刑法定原則明確性要求的約束，兜底情形必須與刑法明示的內(nèi)容具有行為同質(zhì)性與結(jié)果同質(zhì)性。具體到合同詐騙罪中，對(duì)該條第五項(xiàng)應(yīng)作嚴(yán)格的限制解釋?zhuān)渌男袨樾再|(zhì)和危害程度應(yīng)與前面的四種情形具有相當(dāng)性，防止不當(dāng)擴(kuò)大罪名適用范圍。
在合同履行過(guò)程中，部分行為存在欺詐的，是作為合同詐騙罪論處，還是視為民事欺詐行為，應(yīng)從合同履行的整體情況綜合判斷。結(jié)合本案具體案情，在連續(xù)履行的建設(shè)工程合同中，對(duì)民事欺詐與刑事詐騙的界分主要考慮以下因素。
1.主觀(guān)方面民事欺詐的行為人既具有承擔(dān)約定民事義務(wù)的誠(chéng)意，又具有通過(guò)實(shí)施部分欺詐行為獲得合同約定標(biāo)的費(fèi)用之外多余費(fèi)用的目的，但前者是主要的、基礎(chǔ)的，后者是次要的、附帶的。而合同詐騙的行為人不具有承擔(dān)約定民事義務(wù)的誠(chéng)意，只是意圖非法占有、控制對(duì)方的財(cái)物。因此,雖然兩者都具有非法占有的目的，但非法占有目的在主觀(guān)故意中的意義不同。
2.客觀(guān)行為方面
民事欺詐的行為人既實(shí)施履行合同的行為，又實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為，但前者是整體的、基礎(chǔ)的，后者是部分的、附帶的。而合同詐騙的行為人實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為，卻完全沒(méi)有實(shí)施履行合同的行為，或者虛假實(shí)施部分履行合同的行為;即使行為人虛假實(shí)施部分履行合同的行為，也僅僅是為實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為提供掩護(hù)。因此，雖然兩者都采取了欺騙手段，但騙取對(duì)方財(cái)物在客觀(guān)行為中的重點(diǎn)不同。
3.履約能力和態(tài)度情況民事欺詐的行為時(shí)具有能夠履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度;在履行合同中也往往具有能夠履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度;即使在履行合同中履行合同的能力發(fā)生變化，其積極履行合同的態(tài)度還是明確的。而合同詐騙的行為人在簽訂合同時(shí)一般不具有履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度:在履行合同中更是往往不具有履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度。
4.取得財(cái)物的處置情況
行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況，在相當(dāng)程度上反映了其行為時(shí)的主觀(guān)心理態(tài)度。行為人將取得財(cái)物全部或大部分用于合同履行的，即使客觀(guān)上未能完全履行合同義務(wù)，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事欺詐，不宜按照合同詐騙罪論處。行為人將取得財(cái)物全部或大部分用于揮霍、從事非法活動(dòng)、攜款逃匿等的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有非法占有的故意，構(gòu)成犯罪的可以按照合同詐騙罪論處。
本案中，黃某正等人作為施工方的主體資格是真實(shí)的，并且有完全履約能力，案發(fā)前已經(jīng)墊資完成了 3 億多元的工程量。黃某正等人將虛假的送貨單混雜在真實(shí)送貨單中，其虛增的工程量只占整個(gè)工程的極小一部分，對(duì)合同適當(dāng)、全面履行不存在根本性、決定性的影響。德恒公司和監(jiān)理公司未盡到必要的審查義務(wù)就簽字確認(rèn)，未盡到審查職責(zé)，客觀(guān)上也為黃某正等人提供了可乘之機(jī)，故亦存在過(guò)失。黃某正等人獲得工程進(jìn)度款后，沒(méi)有將取得財(cái)物用于揮霍、從事非法活動(dòng)、攜款逃匿等而是繼續(xù)投入到工程建設(shè)之中，積極履行合同義務(wù)，因此，其行為不屬于刑法關(guān)于合同詐騙罪所規(guī)定的前四種情形，在行為的性質(zhì)和社會(huì)危害性等方面也未達(dá)到與該四種情形相當(dāng)?shù)某潭龋荒苷J(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪。行為人將取得財(cái)物全部或大部分用于揮霍、從事非法活動(dòng)攜款逃匿等的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有非法占有的故意，構(gòu)成犯罪的可以按照合同詐騙罪論處。
本案中，黃某正等人作為施工方的主體資格是真實(shí)的，并且有完全履約能力，案發(fā)前已經(jīng)墊資完成了3 億多元的工程量。黃某正等人將虛假的送貨單混雜在真實(shí)送貨單中，其虛增的工程量只占整個(gè)工程的極小部分，對(duì)合同適當(dāng)、全面履行不存在根本性、決定性的影響。德恒公司和監(jiān)理公司未盡到必要的審查義務(wù)就簽字確認(rèn)，未盡到審查職責(zé)，客觀(guān)上也為黃某正等人提供了可乘之機(jī)，故亦存在過(guò)失。黃某正等人獲得工程進(jìn)度款后，沒(méi)有將取得財(cái)物用于揮霍、從事非法活動(dòng)、攜款逃匿等而是繼續(xù)投入到工程建設(shè)之中，積極履行合同義務(wù)，因此，其行為不屬于刑法關(guān)于合同詐騙罪所規(guī)定的前四種情形，在行為的性質(zhì)和社會(huì)危害性等方面也未達(dá)到與該四種情形相當(dāng)?shù)某潭?，不能認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪。
(二)秉持刑法謙抑理念，防止將民事欺詐行為作為犯罪處理
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)主體之間的交往活動(dòng)日益頻繁，當(dāng)事人之間因簽訂、履行合同引發(fā)的糾紛日益增多，尤其是建設(shè)工程領(lǐng)域經(jīng)常發(fā)生質(zhì)量、數(shù)量等方面的爭(zhēng)議。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》,合同詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是2萬(wàn)元以上。如果在合同履行過(guò)程中一遇欺詐就向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，作為刑事案件處理，不僅不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也有違刑法的謙抑精神。
2019年10月24日，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展提供司法服務(wù)和保障的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2019〕26號(hào)）指出，要準(zhǔn)確把握罪與非罪的界限，嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪、合法財(cái)產(chǎn)與犯罪所得、正當(dāng)融資與非法集貴，堅(jiān)決防正利用刑事手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，堅(jiān)決防止將經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作犯罪處理，堅(jiān)決防正將民事責(zé)任變?yōu)樾淌仑?zé)任；強(qiáng)調(diào)要依法嚴(yán)格把握非法經(jīng)營(yíng)罪，合同詐騙罪的構(gòu)成要件，防止隨意擴(kuò)大適用，妥善解決民刑交叉問(wèn)題。刑法作為維護(hù)社會(huì)秩序和公民權(quán)益的最后手段，沒(méi)有必要干預(yù)社會(huì)生活的各個(gè)方面。能用民事、仲裁等其他途徑解決的，盡量運(yùn)用其他途徑解決，只有其他法律不能調(diào)整的行為才能納入刑法調(diào)整的范圍。這不但給立法者界定了刑法立法的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而且給司法者提供了正確適用刑罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，人民法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎運(yùn)用刑法，防止刑罰權(quán)隨意侵入經(jīng)濟(jì)糾紛。
正所謂“最高的法律是人的良知”,案件的裁判結(jié)果要兼顧國(guó)法、天理、人情，如果裁判結(jié)果與民眾樸素情感發(fā)生較大偏離，將無(wú)法獲得社會(huì)認(rèn)同。一般來(lái)說(shuō)，合同詐騙案件是被害方因被告方的詐騙行為而給付財(cái)物，遭受經(jīng)濟(jì)損失。從本案來(lái)看，德恒公司支付的款項(xiàng)系合同約定的工程進(jìn)度款，涉案工程尚未竣工驗(yàn)收，雙方未進(jìn)行工程結(jié)算。對(duì)于黃某正等人虛報(bào)混凝土用量部分，可以在工程竣工驗(yàn)收合格后，根據(jù)合同約定通過(guò)調(diào)解、仲裁或民事訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)。案發(fā)時(shí)，德恒公司尚拖欠被告方上億元工程款，如果本案定性為合同詐騙，追究被拖欠巨額工程款的施工方負(fù)責(zé)人刑事責(zé)任，有違一般人的價(jià)值判斷。綜上，二審法院裁定駁回抗訴，維持一審法院無(wú)罪判決，是正確的。
（撰稿：江西省高級(jí)人民法院 付 涵 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）欺騙行為對(duì)合同履行不產(chǎn)生根本影響的，不構(gòu)成合同詐騙罪》
