刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
[第1487號]王某侵犯公民個人信息案--公開信息的刑法保護規(guī)則
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二、主要問題
行為人收集并出售、提供他人自愿在公開網(wǎng)站上發(fā)布的信息是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪？
三、裁判理由
(一) 爭議行為不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪
根據(jù)刑法第二百五十三條之一第一款、第三款，構(gòu)成侵犯公民個信息罪必須以“違反國家有關(guān)規(guī)定”為前提。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若于問題解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定，所謂“違反國家有關(guān)規(guī)定”指是“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)保護公民個人信息”的規(guī)定基于前置國家有關(guān)規(guī)定的考量，對本案中所涉公開信息的收集后出售、交換、提供行為，不應認定為侵犯公民個人信息罪。
1.對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的理解
本案中，公訴機關(guān)以未經(jīng)被收集者同意為由，認定被告人的行為構(gòu)成本罪，其邏輯是在判斷爭議行為是否屬于“違反國家有關(guān)規(guī)定”時“未經(jīng)被收集者明示同意”作為唯一的考量因素。本案判決時，民法典及個人信息保護法尚未出臺，對于公民個人信息保護的規(guī)定散見于侵權(quán)責任法、民法總則等法律中。當時的法條多為針對個人信息的“受法律保護”“不得非法收集、加工”等宣示、概括性的表述。除此以外，網(wǎng)絡(luò)安全法等法律、法規(guī)細化調(diào)整一些涉及特定領(lǐng)域的具體行為類型，但總體上并未發(fā)展到形成對個人信息保護的細密“法網(wǎng)”，尚難供司法人員較為直接地判斷實踐中的某些行為類型是否違法。因此，在判斷某些爭議行為是否“違反國家有關(guān)規(guī)定”時，司法人員雖然可以引用上述概括性法條，但前提必須是在概括性法條的價值引導下，結(jié)合信息類型、信息主體的意愿、行為人的使用目的、對信息主體的影響等具體因素進行綜合評判。在此情況下，信息主體的意愿當然是需要考慮的重要因素，但僅將“未經(jīng)被收集者同意”甚至是“明示同意”作為認定爭議行為是否具有違法性的唯一考慮因素。而不考慮信息的已公開程度及其對信息主體可能造成的影響等問題，則易失之偏頗。
2.信息主體的“默示同意”
在大數(shù)據(jù)時代，法律認可對某些類型個人信息進行商業(yè)化利用的合法性。信息主體基于商業(yè)目的將個人信息公開前，必然會在信息公開流通與排他性支配之間進行權(quán)衡取舍，其通過公開個人信息獲得商業(yè)利益必然以對信息排他性支配的削弱甚至喪失為代價。因此，在理解信息主體基于商業(yè)目的公開其個人信息的法律意義時，就應當認為其中包含著“默示同意”他人可以進行一般性的收集和使用，不需要再作出二次授權(quán)。所以，所謂“未經(jīng)被收集者同意”不能籠統(tǒng)、狹隘地理解為不管信息是否已公開及公開程度，只要未征得信息主體的明示同意，都不能向他人提供或通過購買、交換從他人處獲取。如果一定要將“未經(jīng)被收集者同意”理解為信息主體明示同意，則信息的流通性勢必大打折扣，不僅在實踐中無法操作，也必然背離信息主體商業(yè)推廣的目的。當然，如果是基于特定犯罪目的收集、提供有關(guān)人員公開的個人信息，則有可能構(gòu)成特定犯罪的預備行為或共犯行為，但此時違法性的意義乃是作為目的的后續(xù)犯罪行為賦予的，并且顯然也超出了“默示同意的許可使用范圍，不能被“默示同意”涵蓋。
3.對本案爭議行為是否具有違法性的具體、綜合判斷
首先，具體到本案，涉案第二類信息提取自公開的商業(yè)網(wǎng)站中企業(yè)介紹自己生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售產(chǎn)品狀況的廣告信息，其中包含的法定代表人或聯(lián)系人姓名、手機號碼顯然是當事人出于便于商業(yè)聯(lián)系、擴大商業(yè)影響需要自愿公開的，信息主體在將此類信息公開時，必然能夠預見他人可能會基于商業(yè)目的對信息進行收集和使用，應當認為其公開行為即包含對他人一般性收集和使用相關(guān)信息的“默示同意”。
其次，根據(jù)《解釋》對不同類型信息在構(gòu)罪數(shù)量上的區(qū)別保護，涉案的姓名和手機號碼屬于一般個人信息，根據(jù)日常經(jīng)驗，一般性使用該類信息至多對信息主體的日常生活產(chǎn)生輕微的滋擾，如撥打推銷電話發(fā)送推銷短信等，不會對信息主體造成或增加明顯不利的影響，這也是信息主體在公開其個人電話時能夠預見的后果。
最后，被告人王某及其下家提供、獲取涉案信息的目的在于賺取一定的利益，并非以幫助他人實施特定犯罪為目的，對信息主體的重要法益也不會造成具體、現(xiàn)實的危險。綜上，根據(jù)涉案信息的類型(系一般個人信息)、已公開程度(系商業(yè)網(wǎng)站公開信息)、對信息主體可能產(chǎn)生的不利影響( 可能對其日常生產(chǎn)生輕微滋擾)、被告人的目的 (系單純的信息交易而非幫助犯罪)，以及可推定的信息主體“默示同意”，應當認為本案爭議行為不具有刑事違法性，不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
(二)民法典、個人信息保護法視角下對公開信息刑法保護的再判斷
本案系于2019年12月27日作出判決。自2021年1月1起施行的民法典和2021年11月1日起施行的個人信息保護法對公開個人信息處理規(guī)則作出明確規(guī)定，在法秩序統(tǒng)一性原理的視野下，前置法的規(guī)定必然會在-定程度上影響刑事違法性的判斷。因此，對涉公開個人信息案件的處理應當準確把握前置法的相關(guān)規(guī)定，審慎劃定罪與非罪的界限。
民法典第一千零三十六條規(guī)定:“處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔民事責任：.....(二)合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外......”(個人信息保護法第十三條、第二十七條有類似規(guī)定。)可見，對于自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，前置法將“合理處理”作為無須征得該自然人同意的免責事由，例外情形是“該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益”。基于此，信息主體出于商業(yè)目的自愿公開其個人信息后，只要其事先未以明示的方式表示拒絕(或限制已公開信息的用途)，行為人收集上述信息并出售、提供給他人的行為，只要屬于“合理處理”的范疇，且未侵害信息主體重大利益的，則不宜認定為侵犯公民個人信息罪。需要注意的是，對于“合理處理”“侵害重大利益”，應當作出妥當把握。就“合理使用”而言，需要法官根據(jù)信息類型、用途、對當靠人的米影響等因素進行綜合評判。特別是在市場經(jīng)濟背景下，個人信息所的商業(yè)意義日益顯現(xiàn)，為取得市場推廣，商家不僅需要獲得更多客戶信息同樣需要將自己企業(yè)的信息對外公開(其中勢必包含經(jīng)營人員的個人信)，個人信息流通與保護之間必然存在需要結(jié)合具體行為類型予以動態(tài)平衡之處。在法律、法規(guī)沒有明確禁止的情況下，認定是否屬于“合理處理”，是否“侵害重大利益”，更需要遵循刑法的謙抑性?；诖?，在判斷相關(guān)行為是否屬于“合理使用”時，必須以是否嚴重侵犯信息主體的重大利益為核心，遵循“法無禁止即可行”原則。對“合理處理”的認定，應當采用相對寬泛的理解。原則上，只要法律、法規(guī)沒有明確禁止的處理行為，均可以認定為合理處理，至少不應認定為犯罪。
綜上，即使在民法典、個人信息保護法施行后，對于本案中信息主體出于商業(yè)目的自愿公開姓名、電話等個人信息，行為人基于單純獲利目的出售、提供、交換，未對信息主體的人身、財產(chǎn)或人格利益造成具體、重大風險，未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的，亦不應當認定為侵犯公民個人信息罪。
(三) 對侵犯公民個人信息罪的懲治應當彰顯源頭治理的導向
從司法實踐看，行業(yè)內(nèi)部人員泄露信息是非法獲取公民信息的主要來源，造成危害最大的也主要是內(nèi)部人員的泄露信息行為。基于此，從治理犯罪的角度來說，侵犯公民個人信息罪的懲治重點對象應當是源頭人員。本案被告人的行為雖然構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，但其屬于非法交易利益鏈的下游人員，結(jié)合本案的其他量刑情節(jié)，人民法院對其適用緩刑，符合罪責刑相適應原則，體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策。
(撰稿:江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院 張 捷 許雅璐
審編:最高人民法院刑二庭 張 杰)
