刑事審判參考（2022年第1輯，總第131輯）
[第1474號]白某貪污違法所得沒收案--如何把握違法所得沒收案件的證明標準
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二、主要問題
如何理解與把握違法所得沒收申請案件的證明標準?
三、裁判理由
(一) 違法所得沒收程序中對犯罪事實的認定適用“有證據(jù)證明有犯罪事實”標準
在刑事訴訟領(lǐng)域，提起證明標準，自然理解為“事實清楚，證據(jù)確實、充分，排除一切合理懷疑”。2012 年修正的刑事訴訟法確立違法所沒收程序后，2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訟法>的解釋》(以下簡稱2012年《刑事訴訟法解釋》)第五百一十規(guī)定，對申請沒收違法所得的案件，人民法院審理后，對案件事實清楚證據(jù)確實、充分，申請的財產(chǎn)確屬違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，除依返還被害人的以外，應(yīng)當裁定沒收。由此可見，當時雖確立了違法所得沒收程序，但尚未認識到該特別程序與普通刑事案件證明標準的差異這也在一定程度上導(dǎo)致該程序在實踐中的適用難度較大。經(jīng)過五年的探索，2017年，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《違法所得沒收規(guī)定》，根據(jù)司法實踐的具體情況對上述第五百一十條規(guī)定進行了修改，在《違法所得沒收規(guī)定》第九條提出了“有證據(jù)證明有犯罪事實”的標準，并在第十條詳細規(guī)定了“有證據(jù)證明有犯罪事實標準的三個層面含義:有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實;有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人、被告人實施的;證明犯罪嫌疑人，被告人實施犯罪行為的證據(jù)真實、合法。
《違法所得沒收規(guī)定》對該程序的證明標準與2012年《刑事訴訟法解釋》的規(guī)定不一致，雖然《違法所得沒收規(guī)定》第二十五條明確規(guī)定“之前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準”，但司法實踐中仍存在分歧。本案申請于 2019 年，法院審理于 2020年，在審理過程中，對證明標準存在兩種意見:
第一種意見認為，申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的證明標準應(yīng)與普通刑事案件證明標準一致，即“事實清楚，證據(jù)確實充分”。理由是:人民法院裁定沒收違法所得及其他涉案財產(chǎn)，是以犯罪嫌疑人、被告人的行為構(gòu)成特定犯罪為前提的，盡管該程序不對犯罪嫌疑人、被告人定罪處罰，但仍然對其作出了不利處分，只有堅持普通刑事案件的證明標準，才能確保該程序不被濫用，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。因此，應(yīng)該嚴格依照2012年《刑事訴訟法解釋》的規(guī)定，對案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，申請的財產(chǎn)確屬違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，才能裁定沒收。
第二種意見認為，違法所得沒收程序的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確，對于相關(guān)犯罪事實，只需要有“證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實”“有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人、被告人實施的”“證明犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為的證據(jù)真實、合法”三個條件齊備，達到“有證據(jù)證明有犯罪事實”的標準即可。
我們同意第二種意見，理由如下：
首先，違法所得沒收程序雖然由于前置條件涉嫌犯罪而歸于刑事訴訟范疇，但其本質(zhì)上是解決財產(chǎn)屬性的民事訴訟的確權(quán)之訴，是一種特別程序。普通刑事訴訟程序旨在查明犯罪事實，對行為人進行定罪量刑，在涉及行為人定罪事實和量刑事實的證據(jù)上，應(yīng)當達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準。但違法所得沒收程序不以確定行為人的刑事責任為目標，而是在行為人缺席的情況下，旨在通過法定程序?qū)εc犯罪行為具有特定關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)歸屬予以確認，將被侵害的財產(chǎn)權(quán)利盡快恢復(fù)到合法狀態(tài)。換而言之，沒收行為人的違法所得是對被侵犯的財產(chǎn)權(quán)的一種確認和恢復(fù)，而不是刑罰，不具有懲罰性，不涉及對定罪事實和量刑事實的確認。因此，兩個不同程序的本質(zhì)和所要解決的問題各不相同，證明標準應(yīng)當有本質(zhì)區(qū)別。其次，違法所得沒收程序中行為人未到案，因此一般情況下既沒有機會獲取行為人的供述，也沒有機會聽取行為人的辯解。在證據(jù)的完備性上也不同于以被告人在席為基本原則、被告人可以完整參與整個訴訟、完整進行陳述與辯解的普通刑事訴訟序。當犯罪嫌疑人、被告人在案件審結(jié)后歸案，對沒收裁定提出異議，法院可以重新審理，且原裁判只要不存在司法人員詢私舞弊等情形，都不視為錯案。這既符合客觀實際能在行為人未歸案時盡快進行涉案財產(chǎn)的確權(quán)，又能促進行為人歸案清事實。
再次，如果在違法所得沒收程序中堅持“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準，則部分嫌疑人、被告人不在案的案件將難以啟動違所得沒收程序，這就與刑事訴訟法創(chuàng)立該程序的初衷相背離，難以實現(xiàn)不讓犯罪者從其違法行為中獲利的追逃追贓目的，也難以及時恢復(fù)被破壞的財產(chǎn)權(quán)利。
最后，如果在違法所得沒收程序中堅持“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準，則庭審容易偏離焦點，陷人爭論行為人是否實施了犯罪行為，背離了違法所得沒收程序解決財產(chǎn)權(quán)屬的初衷。因此，在違法所得沒收申請案件中，關(guān)于是否有犯罪事實，《違法所得沒收規(guī)定》明確在立案階段重點審查，審查的標準是“有證據(jù)證明有犯罪事實”，而在庭審階段，重點調(diào)查的是申請沒收的財產(chǎn)是否屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)。
本案中，法院首先需要根據(jù)《違法所得沒收規(guī)定》第九條和第十條的規(guī)定，審查是否達到“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人白某實施了貪污犯罪”第一，白某曾任農(nóng)業(yè)銀行負責債券投資業(yè)務(wù)的本幣投資處副處長、處長等職務(wù)，系經(jīng)單位黨委會或黨政聯(lián)席會任命的負有管理國有資產(chǎn)職責的人員，屬于國家工作人員，因此，白某符合貪污罪的主體要件。第二白某指使他人成立了中衡匯公司和力拓維公司，在包商銀行開設(shè)了資金一般賬戶和進行銀行間債券交易的丙類賬戶，并與包商銀行簽訂了債券結(jié)算代理業(yè)務(wù)協(xié)議，由包商銀行代理中衡匯公司、力拓維公司進行債券交易。白某利用職務(wù)便利，通過虛增交易環(huán)節(jié)，使其實際控制的公司在無任何其他經(jīng)營活動、無任何資金投人的情況下獲得巨額利益，后將上述公司賬戶中資金全部轉(zhuǎn)出占為己有，涉嫌貪污罪。 商親套作需要注意的是，違法所得沒收案件不要求達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準，絕不意味著對犯罪事實的認定和行為的定性可以是模糊的。在違法所得沒收程序中，對犯罪事實和行為的定性不僅是適用違法所得沒收程序的前置程序，而且是認定違法所得及其他涉案財產(chǎn)的基礎(chǔ)。人民法院在立案受理階段，應(yīng)當對犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事實進行認真審查并準確定性，以確定能否適用違法所得沒收程序。在本案前期工作中，對犯罪嫌疑人白某的主體身份認識不明確，白某涉嫌貪污罪還是職務(wù)侵占罪存在爭議，后經(jīng)過詳細補證、論證，明確涉案公司是國有公司，犯罪嫌疑人白某的身份屬于國家工作人員，最終認定白某涉嫌貪污罪而非職務(wù)侵占罪，符合啟動違法所得沒收程序的前提性條件。
(二) 違法所得沒收程序中對違法所得的認定適用“高度可能”標準
爭議財物是否屬于應(yīng)當沒收的涉案財物，是違法所得沒收案件證明的核心內(nèi)容，相應(yīng)的證明標準也是案件證明工作的重點。既然證明犯罪不需要“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，那么證明財產(chǎn)來源于犯罪也不可能達到確實、充分的標準。2017年《違法所得沒收規(guī)定》首次引入“高度可能”標準，于第十七條第一款明確規(guī)定，申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，應(yīng)當認定為屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)。這一突破性規(guī)定引發(fā)了普遍的思考，實踐中也產(chǎn)生了新的困感和爭議，比如，怎樣才算達到“高度可能”?如何衡量這個“高度”?
理解“高度可能”，首先要了解其來源于民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)原則優(yōu)勢證據(jù)的證明標準是指當證明某一事實存在或不存在的證據(jù)證明力比反對的證據(jù)更強，或者比反對的證據(jù)可靠性更高，由法官采信具有優(yōu)勢的證據(jù)認定案件事實。違法所得沒收程序規(guī)定的“高度可能”正是借鑒了《最高人民院關(guān)于適用<中華人國民事訴訟法>的解釋》的第一百零八條確立的“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”的表述，即“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當認定該事實存在”。
有觀點認為，違法所得畢竟是認定為具有刑事違法性行為的產(chǎn)物，認定并沒收犯罪嫌疑人、被告人的違法所得及其財產(chǎn)必將帶來一種類刑罰的評價和定位，因此結(jié)果比民事確認權(quán)屬要嚴重，相應(yīng)的證明標準雖借鑒民事優(yōu)勢證據(jù)原則但不完全是優(yōu)勢證據(jù)標準，而是高于普通民事訴訟證明標準的“高度可能”。
我們認為“高度可能”是證明標準，“優(yōu)勢證據(jù)” 是證明原則，二者混為一談進行比較本身就是偽命題。違法所得沒收程序不解決犯罪嫌疑人，被告人的定罪量刑問題，本質(zhì)上是民事確認之訴，“高度可能”基于優(yōu)勢證據(jù)原則產(chǎn)生的對財物確認權(quán)屬的唯一證明標準，是法官根事實證據(jù)并綜合生活常識等因素形成的合理衡量和判斷，而不能機械用某一確定百分比的尺度去認定。
本案中，相關(guān)證據(jù)證明，白某涉嫌實施貪污犯罪的違法所得全部入中衡匯公司、力拓維公司，而申請沒收的9套房產(chǎn)的購買資金全部接來源于上述賬戶，且涉嫌貪污轉(zhuǎn)人上述兩個公司的違法所得較全部產(chǎn)購買價更多，同時，上述9套房產(chǎn)的登記購買人，即相關(guān)涉案利害系人，除其中1套房產(chǎn)的登記購買人牛某(白某妻子)逃境外無證言外，均明確表示自己未出資，亦對白某以其名義購買房產(chǎn)的事實不知情對涉案財產(chǎn)不主張權(quán)利。由上述兩方面的證據(jù)可見，檢察機關(guān)申請沒的9套房產(chǎn)足以達到“高度可能”屬于白某貪污違法所得的證明標準
(二) “高度可能”是違法所得沒收程序證明標準本身亦是最高標準禁有觀點認為，“高度可能”是《違法所得沒收規(guī)定》為認定申請沒收的財產(chǎn)是否屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)設(shè)定的最低證明標準。本案中，白某通過假發(fā)票平賬套取公款，再通過銀行轉(zhuǎn)賬到其控制賬戶，相關(guān)事實有書證、證人證言予以證明，已經(jīng)達到“事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準。對于此類情形，就可以直接表述“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，如果在表述證據(jù)證明內(nèi)容時仍然使用“高度可能”，就意味著降低了證據(jù)實際的證明力。
我們認為這種觀點是錯誤的。首先，“高度可能”是違法所得沒收程序證明標準本身，“事實清楚，證據(jù)確實、充分”是普通刑事訴訟程序中證明犯罪嫌疑人、被告人的定罪程序的證明標準，兩者不可混為一談違法所得沒收程序是對物的確權(quán)程序，本質(zhì)上是一種民事訴訟。在違法所得沒收程序中表述證據(jù)已經(jīng)達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”是混淆了對人與對物兩種不同程序的證明標準，在對物的確認之訴中引人“事實清楚，證據(jù)確實、充分”之對人的定罪標準，不僅是毫無價值的違背了民事訴訟的證明規(guī)則，而且也背離了違法所得沒收程序不同于普通刑事訴訟程序的本質(zhì)。其次，把涉案財產(chǎn)是否屬于違法所得的證明標準表述為“高度可能”，是引入對物的權(quán)屬確認之訴中的最高標準，認為降低了證據(jù)實際證明力的理解是對沒收程序認識錯誤?！案叨瓤赡堋边@一“可能”實為從哲學意義上承認人類認知的存?zhèn)慰赡?，法律意義上的“確實、充分”并不比“高度可能”更接近真相，“高度可能”是司法機關(guān)“結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”（ 參見2001 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(已廢止) 第七十三條。），是經(jīng)過證據(jù)判斷得出的高度蓋然性，是民事確認之訴的最高證明標準。本案中，正是因為申請機關(guān)對白某通過假發(fā)票平賬套取公款，再通過銀行轉(zhuǎn)賬到其控制賬戶的相關(guān)事實提供了書證、證人證言予以證明，人民法院才依法經(jīng)過證據(jù)采信、綜合判斷，作出申請沒收的財產(chǎn)“高度可能”屬于違法所得的認定。
白某違法所得沒收一案，人民法院嚴格依照法律規(guī)定，準確表述和適用了相關(guān)證明標準。開庭審理后，明確了“高度可能”的證明標準并進行了宣傳報道，使得這一證明標準深人人心，實現(xiàn)了較好的普法效果被評為 2020年度“內(nèi)蒙古十大法治事件”。2021年新的《刑事訴訟法釋》修改了2012年《刑事訴訟法解釋》的相關(guān)規(guī)定，吸收了《違法所得沒收規(guī)定》規(guī)定的違法所得沒收案件“有證據(jù)證明有犯罪事實”“高度可能”的證明標準，進一步統(tǒng)一了認識，明確了標準，消弭了紛爭。
(撰稿:最高人民法院刑二庭 曹吳清
內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院 王慶華
審編:最高人民法院刑二庭 黃高)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《(2023年)白某貪污違法所得沒收案-如何把握違法所得沒收案件的證明標準》
