刑事審判參考（2021年第6輯，總第130輯）
[第1454號]葉某、孫某故意殺人、孫某窩藏案-網(wǎng)絡(luò)雇兇殺人案件中罪責(zé)最為嚴(yán)重主犯的認定及死刑適用
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二、主要問題
（一）雇兇殺人案件中，如何認定罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯？
（二）對雇兇者適用死刑時，如何對受雇者被“反殺”、不正當(dāng)感情糾紛引發(fā)、坦白、立功、積極賠償并獲得諒解等情節(jié)進行綜合評判，準(zhǔn)確把握寬嚴(yán)相濟刑事政策？
三、裁判理由
（一）雇兇殺人案件中罪責(zé)最為嚴(yán)重主犯的認定應(yīng)著眼于行為人的地位和作用
共同犯罪案件總體的處理原則是：應(yīng)當(dāng)在充分考慮各被告人在共同犯罪中地位和作用上的區(qū)別，以及在主觀惡性和人身危險性方面的差異的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確地認定各被告人的罪責(zé)輕重并裁量適用刑罰；有多名主犯的，還要在主犯中進一步區(qū)分出罪責(zé)更為嚴(yán)重和最嚴(yán)重者。[4]司法實踐中，在審理共同犯罪案件時，準(zhǔn)確認定主從犯以及區(qū)分各主犯之間作用大小、罪責(zé)輕重對刑罰裁量具有重要意義，對提出犯意、組織、指揮犯罪的被告人應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)，對在他人授意下具體實施犯罪的被告人，量刑時原則上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，以切實做到寬嚴(yán)相濟、罪責(zé)刑相適應(yīng)。
雇兇殺人屬于一種典型的共同犯罪，存在雇兇者和受雇者兩種角色，雇兇者作為犯意發(fā)起者，是犯罪產(chǎn)生的源頭，受雇者具體實施犯罪行為，導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生。一般而言，雇兇者和受雇者的行為互相依賴、互相支配，雇兇者犯罪意圖達成的程度、犯罪結(jié)果的發(fā)生依賴于受雇者具體犯罪行為的實施情況，受雇者犯罪對象的選定、犯罪行為的實施依賴于雇兇者的指示、指揮，雇兇者和受雇者都是主犯，但二者所起地位、作用和承擔(dān)的罪責(zé)仍會存在一定差別。區(qū)分二者之間的罪責(zé)十分必要，特別是對雇兇殺人致一名被害人死亡的案件，一命償一命既符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，也順應(yīng)樸素的正義觀念，除特殊情況外，一般不宜同時判處雇兇者與受雇者死刑并立即執(zhí)行，可對罪責(zé)最為嚴(yán)重者適用死刑立即執(zhí)行，對其他主犯適用相對較輕的刑罰。
實踐中，應(yīng)從雇兇者和受雇者在共同犯罪中的地位和作用著手，準(zhǔn)確認定罪責(zé)最為嚴(yán)重者。具體來說，一般可從以下幾方面考慮：（1）雇兇者不僅提起犯意，還與受雇者共同直接實施犯罪，雇兇者罪責(zé)最為嚴(yán)重；（2）雇兇者雖沒有直接實施犯罪，但參與了共同犯罪的策劃，為主制定犯罪方案，組織、指揮受雇者實施犯罪，雇兇者罪責(zé)最為嚴(yán)重；（3）雇兇者雇傭有刑事責(zé)任能力的未成年人實施犯罪，雇兇者罪責(zé)最為嚴(yán)重（如雇傭無刑事責(zé)任能力的未成年人實施犯罪則屬于間接正犯）；（4）雇兇者雇傭多人作案，各受雇者地位作用相當(dāng)，責(zé)任相對分散或者責(zé)任難以分清，雇兇者則應(yīng)對全案負責(zé)，罪責(zé)最為嚴(yán)重；（5）受雇者要求退出犯罪、中止犯罪，雇兇者通過提高酬勞等方式堅定受雇者犯罪意志，雇兇者罪責(zé)最為嚴(yán)重；（6）雇兇者僅籠統(tǒng)提出犯意，沒有參與策劃犯罪，沒有實施組織、指揮行為，也沒有實行行為的，受雇者積極主動實施犯罪行為，受雇者罪責(zé)最為嚴(yán)重；（7）受雇者明顯超出雇兇者授意范圍實施犯罪，因行為過限造成更嚴(yán)重危害后果，受雇者罪責(zé)最為嚴(yán)重；（8）雇兇者撤回犯意，要求受雇者停止犯罪，受雇者仍然堅持實施犯罪行為，受雇者罪責(zé)最為嚴(yán)重。
具體到本案中，被告人葉某作為雇兇者，雖然沒有與受雇者韓某、孫某共同直接實施故意殺人行為，但其提起犯意，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布雇兇殺人信息，為主制定殺人方案，提供資金以及被害人的行蹤信息，組織、指揮受雇者實施殺人行為，多次催促受雇者作案，中途通過加價進一步堅定受雇者殺人決心，甚至在案發(fā)當(dāng)天下午，葉某還曾指使孫某、韓某以辦理承兌貼現(xiàn)業(yè)務(wù)為名將張某霜騙至偏僻處，欲殺害未果。韓某殺死張某霜后，葉某還指示孫某去現(xiàn)場查看、取回韓某手機。綜上，葉某的行為符合前述第（2）（5）兩種情形，在共同犯罪中的地位和所起作用均大于受雇者，應(yīng)認定為罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯。
（二）決定對雇兇者是否適用死刑時應(yīng)以案中情節(jié)為主兼顧案外情節(jié)
量刑情節(jié)繁多，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)從不同角度可以作出不同分類。以刑法條文有無規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)；以刑法是否對法定情節(jié)的功能作出絕對性規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，又可以將法定情節(jié)進一步細分為應(yīng)當(dāng)型情節(jié)與可以型情節(jié)。以情節(jié)對量刑產(chǎn)生的寬嚴(yán)影響為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為從寬情節(jié)與從嚴(yán)情節(jié)。以情節(jié)與犯罪行為在時間上的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為案中情節(jié)和案外情節(jié)，前者是犯罪過程中出現(xiàn)的各種情節(jié)，如犯罪手段、犯罪動機等，后者是在犯罪行為之前或者之后出現(xiàn)的情節(jié)，如犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度。[5]
量刑是綜合衡量的過程，需要對各種犯罪情節(jié)，包括法定、酌定的情節(jié)，從寬、從嚴(yán)的情節(jié)，案中、案外的情節(jié)進行權(quán)衡。刑法第六十一條規(guī)定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”犯罪事實、性質(zhì)等案中情節(jié)是犯罪行為社會危害性的直接體現(xiàn)，應(yīng)是決定被告人刑罰的最基本因素。坦白、立功、積極賠償并獲得諒解等是被告人犯罪后的表現(xiàn)，屬于案外情節(jié)，在一定程度上反映了被告人主觀惡性和人身危險性，在量刑時一般也應(yīng)予以考慮。簡言之，量刑應(yīng)以案中情節(jié)為主，兼顧案外情節(jié)。本案中，被告人葉某存在犯罪動機卑劣、受雇者被“反殺”的案中從嚴(yán)情節(jié)以及坦白、立功、積極賠償并獲得諒解等案外從寬情節(jié)，各情節(jié)對最終量刑的影響一一分析如下。
1.有違社會道德的感情糾紛不能作為從寬事由
《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第二十二條規(guī)定，對于因戀愛、婚姻、家庭鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞資糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。但民間矛盾也存在對與錯、善與惡、道德與不道德的區(qū)分，如欠錢不還、因奸情殺害本夫本妻、貪圖他人利益、虐待老人、蠻橫霸道不講理等等，都屬于錯的、惡的、不道德的情形。因此，在民間矛盾中也要區(qū)分事情引發(fā)的責(zé)任和過錯，認真分析判斷。對那些犯罪動機特別卑劣、濫殺無辜、致多人死亡的案件，應(yīng)當(dāng)依法判處死刑立即執(zhí)行的，還應(yīng)依法判處。[6]實踐中，可以結(jié)合社會主義核心價值觀對民間矛盾進行考量，對于被告人在民間矛盾中有違背社會主義核心價值觀的行為的，不予從寬。
本案中，被告人葉某在婚姻家庭之外與被害人張某霜存在不正當(dāng)兩性關(guān)系，因私情對張某霜產(chǎn)生怨恨，進而雇兇殺人，犯罪動機卑劣，有悖人倫道德，有違社會主義核心價值觀，因此本案不屬于因婚姻、戀愛、家庭糾紛等正當(dāng)民間矛盾激化引發(fā)的案件，本案對民間矛盾引發(fā)的因素不予考慮，不予從寬。
2.受雇者被“反殺”應(yīng)納入到對雇兇者的量刑評價
雇兇殺人案件中，受雇者按照雇兇者的指示實施殺人行為，因被害人防衛(wèi)、還擊而被“反殺”的，雇兇者對受雇者的死亡不用承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任，但畢竟受雇者系在受雇殺人過程中死亡，對雇兇者適用刑罰時亦應(yīng)考慮此后果。
把受雇者被“反殺”的結(jié)果納入到對雇兇者的量刑評價，在理論上具有正當(dāng)性。根據(jù)我國刑法規(guī)定，對故意殺人犯罪可以實施無限度防衛(wèi)，殺人者自身也面臨較高風(fēng)險。除采用投毒、爆炸、槍擊等特殊手段，或是殺人者在人數(shù)和力量上占據(jù)絕對優(yōu)勢，被殺者無法反抗外，被殺者一般不會坐以待斃，會奮起反抗、積極防衛(wèi)，殺人者也可能面臨被“反殺”的風(fēng)險。從雇兇者主觀因素來說，其在雇兇殺人時，除雇傭的人數(shù)、指使受雇者采用的犯罪手段等方面占據(jù)絕對優(yōu)勢外，對于受雇者可能會遭遇防衛(wèi)，受傷甚至死亡也是有一定預(yù)期的，這也是大多數(shù)雇兇者不親自行兇的考慮之一，其主觀上具有罪過。當(dāng)然僅有主觀罪過不能單獨追究刑事責(zé)任，特別是不能以故意殺人罪追究刑事責(zé)任，但將之作為對雇兇殺人犯罪量刑的考量因素，則是客觀而必要的。受雇者與被害人同時死亡，多出一條人命，犯罪后果更為嚴(yán)重，社會影響更為惡劣，更容易引發(fā)社會恐慌，對社會治安和群眾社會安全感的影響更大。
本案中，韓某在受雇殺害被害人張某霜時，遭反抗而受傷，后因大出血死亡。在對葉某量刑時，將韓某死亡結(jié)果作為酌定從重情節(jié)予以考量并無不當(dāng)。
3.坦白、立功情節(jié)一般的可以不予從寬
刑法第六十七條第三款規(guī)定，犯罪嫌疑人雖然不具有自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰。刑法第六十八條規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。坦白、立功屬于法定、可以型、從寬量刑情節(jié)，且屬于案外情節(jié)，對司法實踐具指導(dǎo)意義，但不具備剛性約束力。
對于具有坦白、立功情節(jié)的被告人是否適用從寬處罰以及從寬的幅度，應(yīng)當(dāng)考慮其犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、危害后果、社會影響、被告人主觀惡性和人身危險性等。坦白還應(yīng)考慮如實供述的時間、背景等因素，犯罪分子被動歸案后，是在第一次接受訊問時就馬上交代，還是經(jīng)過較長時間的沉默、狡辯，經(jīng)過法律政策攻心或者在一定證據(jù)的壓力下才交代，不僅反映犯罪分子悔悟的早晚、人身危險性的程度，還可能直接影響司法資源投入和刑事訴訟效率，從寬處罰時應(yīng)有所區(qū)別。立功還應(yīng)考慮檢舉揭發(fā)他人罪行的時間、被檢舉揭發(fā)人罪行輕重、提供的線索對偵破案件或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用大小等因素。
本案中，被告人葉某在被公安機關(guān)采取強制措施后，沒有在第一時間如實供述所犯罪行，直至第四次訊問時在公安機關(guān)出示一定證據(jù)后才開始坦白，坦白時間較晚，且不夠積極主動。葉某雖然案發(fā)前就掌握高某交通肇事犯罪事實，但其檢舉揭發(fā)的時間較晚，系本案開庭審理時意識到自己可能被判處重刑之后，為了尋求個人量刑上的從寬而檢舉，立功的功利性極強。且高某系過失犯罪，罪行較輕，所立之功價值較小。故葉某雖存在坦白、立功，但情節(jié)一般，不予從寬。
4.賠償并獲得諒解并不能絕對排除死刑的適用
《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第二十三條規(guī)定：“被告人案發(fā)后對被害人進行積極賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！边@一規(guī)定為處理民事賠償與量刑之間的關(guān)系提供了基本法律政策依據(jù)，但實踐中還應(yīng)具體問題具體分析，不能簡單將賠償并獲得諒解與從寬處理劃上等號。
一般而言，被告人積極賠償并獲得被害方諒解是認罪、悔罪的重要表現(xiàn)，在一定程度上體現(xiàn)了被告人主觀惡性和人身危險性降低，在量刑時一般應(yīng)予考慮。但是，對于嚴(yán)重危害社會會治安、嚴(yán)重影響人民群眾安全感的案件，犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重的案件以及犯罪分子主觀惡性極深、人身危險性極大的案件，即使被告人積極賠償，獲得被害人或被害人家屬諒解，但論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑的，應(yīng)依法判處死刑立即執(zhí)行。雇兇殺人案件嚴(yán)重危害社會會治安，嚴(yán)重損害人民群眾的安全感，依法應(yīng)從嚴(yán)懲處，在對賠償并獲得諒解進行評價時應(yīng)從嚴(yán)掌握。
本案中，被告人葉某一審期間向法院交納80萬元用于賠償，卻未與被害人家屬達成協(xié)議，二審期間其家屬私下繼續(xù)找被害人家屬協(xié)商并最終達成諒解協(xié)議，足見其雖然賠償卻并不積極，且賠償功利性極強，就是希望二審法院能夠改判死緩。協(xié)議賠償數(shù)額大于法院判決賠償數(shù)額，被害人家屬這種出于獲取巨額賠償款目的而表示的諒解，也不一定是內(nèi)心真實想法。如果僅因被告人有錢賠償就從輕處罰不予適用死刑立即執(zhí)行，會讓社會公眾產(chǎn)生有錢可以買命的錯誤認識，會破壞法律的公正和平等，損害司法權(quán)威。
綜上，本案被告人葉某因不正當(dāng)感情糾紛而網(wǎng)絡(luò)雇兇殺人，犯罪動機卑劣。當(dāng)韓某、被告人孫某二人因殺人不順欲放棄時，又通過加價促使受雇者堅定信心，并最終按照事先預(yù)謀將被害人殺害，足見其殺人犯意堅決，人身危險性極大。葉某所犯罪行極其嚴(yán)重，除了造成被害人死亡外，受雇者韓某也被“反殺”，在當(dāng)?shù)卦斐闪藰O為惡劣的社會影響。葉某雖有多個從寬情節(jié)，但坦白情節(jié)一般、功不足以抵過、賠償非出于真誠悔過，根據(jù)其犯罪的事實、性質(zhì)、后果和對于社會的危害程度,不足以對其從輕處罰。法院依法判處葉某死刑，是正確、適當(dāng)?shù)摹?/p>
注釋：
[1]此處引用的是修正前的《刑事訴訟法》，分別對應(yīng)2018年修正后《刑事訴訟法》第一百零一條第一款、第一百零三條。
[2]此處分別對應(yīng)2021年施行的《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第一百七十五條、第一百九十二條第一款、第二款、第二百零一條。
[3]此處對應(yīng)2021年施行的《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第四百二十九條第（一)項。
[4]張軍：《切實貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策全力促進社會和諧穩(wěn)定》，載《人民司法（應(yīng)用）》2007年第21期。
[5]《刑法學(xué)》（第四版），張明楷著，法律出版社2011年7月版，第503頁。
[6]《最高人民法院司法觀點集成（第三版）》（刑事卷），人民法院出版社2017年11月版，第194頁。
撰稿：杜開林、胡元吉，江蘇省南通市中級人民法院
審編：鹿素勛，最高人民法院刑三庭
