刑事審判參考（2021.5 第129輯）
【第1435號】丹東某電氣股份有限公司及溫某、劉某?欺詐發(fā)行股票、違規(guī)披露重要信息案?-上市公司在申請上市前后連續(xù)財務造假的行為如何認定
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二、主要問題
（一）對被告人溫德乙、劉明勝是否能夠認定自首？
（二）被告人溫德乙、劉明勝是否應當判處從業(yè)禁止？
（三）被告人溫德乙、劉明勝的行為構成一罪還是數(shù)罪？
（四）對被告人溫德乙、劉明勝能否適用緩刑？
三、裁判理由
本案是上市公司在申請上市前后連續(xù)財務造假而受到刑事處罰并被依法強制退市的典型案例。目前我國正在推進以信息披露為核心的證券發(fā)行注冊制，欺詐發(fā)行、財務造假等違法犯罪行為，嚴重挑戰(zhàn)信息披露制度的嚴肅性，破壞市場誠信基礎，損害投資者利益。本案的依法處理充分體現(xiàn)了對資本市場違法犯罪行為“零容忍”的態(tài)度和決心。
（一）對于被告人溫德乙、劉明勝能否認定自首
對于該問題，應結合本案的到案經(jīng)過具體認定：本案案發(fā)系證監(jiān)會出具《關于欣泰電氣涉嫌欺詐發(fā)行犯罪和溫德乙涉嫌挪用資金犯罪線索的移送函》，將本案線索移送公安部門，遼寧省公安廳于2016年8月9日對該案正式立案偵查。同月26日20時，專案組偵查人員到丹東市振安區(qū)溫德乙家中對溫德乙下達詢問通知書，23時50分，溫德乙隨同偵查人員到某辦案地點接受詢問；當日，劉明勝在丹東市一茶莊接到偵查人員的電話，隨后偵查人員到達茶館對劉明勝下達詢問通知書，約23時，劉明勝隨同偵查人員至辦案地點接受詢問。
對于被告人溫德乙，一致意見認為公安機關在掌握溫德乙犯罪嫌疑的情況下，依法到其家中下達詢問通知書，溫德乙此時已沒有選擇余地，只能根據(jù)要求到案接受詢問，因此不屬于自動投案，不構成自首。
對于被告人劉明勝，有意見認為，劉明勝的行為不能認定為自首。主要理由是：第一，犯罪嫌疑人的主動投案，要求出于自己的意志，自愿找到司法機關交代自己的罪行，而不是在司法機關已經(jīng)通知要對其進行詢問后，被動等待司法機關來找他。第二，最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條關于“自動投案”的具體認定，規(guī)定“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”應當視為自動投案?？梢?，犯罪嫌疑人要明知自己已經(jīng)成為被偵查對象，而自愿在原地等待偵查機關到來，才有可能被視為自動投案。本案中，公安機關僅電話告知劉明勝欲找其了解欣泰公司上市的相關情況，并無證據(jù)證明劉明勝此時已明知自己系公安機關偵查的對象，其亦可能認為自己僅作為證人接受公安機關的詢問，故其在茶館等候偵查人員的行為還達不到刑法及司法解釋對于自動投案主動性的要求。
我們認為，被告人劉明勝可以認定自首。根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條關于自動投案的規(guī)定，犯罪事實或者犯罪嫌疑人雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案，可見無論犯罪線索是否被司法機關發(fā)覺，行為人尚具有人身自由或者具有選擇余地的時候，基于自愿主動將自己置于辦案機關的合法控制之下，均可以視為自動投案。從劉明勝到案過程來看，其是在公安機關電話告知欲了解欣泰公司上市的相關情況后，在茶館等候偵查人員，在此期間可以選擇等候也可能選擇逃脫，故其選擇在茶館等候體現(xiàn)了一定的主動性，可認定自首。但鑒于其到案的主動性和自愿性與標準自首有很大區(qū)別，在量刑上可酌情從輕處罰。
（二）對被告人溫德乙、劉明勝可以不再判處從業(yè)禁止
有意見認為，根據(jù)《刑法》第三十七條之一第一款的規(guī)定，因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年。對于本案二被告人還應判處一定期限的從業(yè)禁止。
我們認為，本案中證監(jiān)會已經(jīng)依據(jù)《中華人民共和國證券法》,于2016年7月5日以【2016】5號《市場禁入決定書》對溫德乙和劉明勝采取終身證券市場禁入措施，自證監(jiān)會宣布決定之日起，終身不得從事證券業(yè)務或擔任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務，是最嚴厲的從業(yè)禁止，為避免重復處罰，不宜再依據(jù)《刑法》第三十七條之一第一款另行判處從業(yè)禁止。
（三）被告人溫德乙、劉明勝構成兩個犯罪應數(shù)罪并罰
有觀點認為，被告單位欣泰電氣公司、被告人溫德乙、劉明勝因本案已受到最嚴厲的行政處罰，應將上市之前的欺詐行為與上市后的違規(guī)披露行為按一個行為處理；即便構成兩個犯罪，也不應以欺詐發(fā)行股票罪、違規(guī)披露重要信息罪數(shù)罪并罰，應擇一重罪處罰。我們認為，上述觀點是不正確的。
首先，行政執(zhí)法與刑事司法間應有效銜接，不能以罰代刑，已經(jīng)做出的行政處罰決定不影響司法機關追究刑事責任。本案中，證券監(jiān)督管理部門和司法機關各司其職、相互配合，各自根據(jù)執(zhí)法、司法工作的需要，及時追究相關市場主體的法律責任。因此，證券監(jiān)督管理部門作出行政處罰后，認為相關人員構成犯罪的，及時移送線索至公安機關立案偵查，司法機關依法追究刑事責任是正確的。
其次，我們認為，對二被告人應當數(shù)罪并罰。理由如下：上市公司在發(fā)行、持續(xù)信息披露中的財務造假行為，嚴重蛀蝕了資本市場的誠信基礎，損害投資者利益，應當予以懲治。資本市場財務造假行為主要通過信息違規(guī)披露的方式表現(xiàn)出來。對于不同階段涉財務造假信息的違規(guī)披露行為，刑法規(guī)定了不同的罪名和相應刑罰。欺詐發(fā)行股票罪與違規(guī)披露重要信息罪是兩個獨立的罪名，侵犯的法益不同，二者也并非手段與目的的牽連關系，欺詐發(fā)行不意味著一定會違規(guī)披露，而違規(guī)披露也不一定是因為前面有欺詐發(fā)行行為。如果同時符合兩個犯罪構成，就應當數(shù)罪并罰。經(jīng)過檢索相關案例，云南綠大地和萬福生科等類似案件中也均作兩罪處理，予以數(shù)罪并罰。
最后，具體到本案中，被告欣泰電氣公司欺詐發(fā)行股票行為與違規(guī)披露重要信息行為發(fā)生在公司上市前后兩個階段，前一階段欣泰電氣公司通過虛構財務數(shù)據(jù)，使公司成功上市并發(fā)行股票，股票數(shù)額巨大，其所侵犯的是國家關于股票發(fā)行的管理制度；后一階段是欣泰電氣公司上市后，多次違規(guī)披露虛假的財務會計報告，最終導致公司發(fā)行的股票被終止上市交易，嚴重損害股東和他人的利益，其所破壞的是上市公司關于信息披露的管理制度。前后兩個階段的犯罪行為所侵犯的法益和所造成的社會危害均不相同，只有認定兩罪，才能全面、客觀評價其所犯罪行，真正體現(xiàn)罪責刑相適應原則。
需要說明的是，違規(guī)披露重要信息罪是單位犯罪，但實行單罰制，只處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員，從保護股東和投資者利益的角度出發(fā)對單位沒有規(guī)定判處罰金。
（四）對被告人溫德乙、劉明勝能否適用緩刑
本案中，被告單位欣泰電氣公司及二被告人的辯護人均提出，請求法院考慮企業(yè)轉制遺留離休干部、國企軍轉干部、尚未落實轉換國有職工身份等遺留巨額職工債務的事實，從保護職工利益、股民利益、維護社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，同時本案股民損失已得到相應賠償，社會危害性得以消除，希望能對溫德乙、劉明勝判處緩刑。
審理認為，本案犯罪情節(jié)嚴重，在上市過程中和上市成功后連續(xù)進行財務造假，持續(xù)時間長、涉及數(shù)額大，在資本市場造成影響重大，對我國證券資本市場的信用體系危害巨大；被告人溫德乙是單位犯罪中直接負責的主管人員，同時也是犯罪行為的受益者，且在犯罪中實際起組織、指揮作用，地位、作用最為突出；被告人劉明勝作為財務負責人，系公司直接負責的主管人員，在財務造假過程中起到積極的實施作用，其雖可認定自首情節(jié)，對其判處的刑罰可酌情考慮從輕，但從輕的幅度應區(qū)別于標準自首。類案萬福生科案的被告單位還有積極賠償股民全部損失及被告人均自動投案、如實供述所犯罪行認定為自首等情節(jié)，對主要責任人員也未適用緩刑。
2020年3月實施的新修訂的《證券法》進一步完善了投資者保護制度，先行賠付、證券代表人訴訟等規(guī)定為更好地保護投資人合法權益提供了法律依據(jù)。本案辦理過程中，主承銷商設立先行賠付專項基金，投資人的損失得到相應賠償，本案股民的絕大部分損失得到挽回，客觀上降低了本案的社會危害性。但是，賠償主體并非欣泰電氣公司和被告人溫德乙、劉明勝，在量刑時僅可作為酌定情節(jié)。
綜上，結合本案的事實、性質、情節(jié)與對社會的危害程度，比照類似案件的量刑平衡情況，原審法院未對被告人溫德乙、劉明勝適用緩刑是恰當?shù)摹?/p>
