刑事審判參考（2021.5 第129輯）
【第1436號】】張某故意傷害案-如何準(zhǔn)確區(qū)分特殊防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)，以及認(rèn)定行為人屬于正當(dāng)防衛(wèi)的，法院判決應(yīng)當(dāng)如何表述
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二、主要問題
（一）被告人張某致一死一傷的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，還是特殊防衛(wèi)?
（二）認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的案件，判決書主文是表述為“無罪”還是“不負(fù)刑事責(zé)任”?
三、裁判理由
正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中一項重要制度，具有鼓勵公民與犯罪分子作斗爭的功能，但受制于司法理念及把握標(biāo)準(zhǔn)不明確等因素，司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定容易產(chǎn)生分歧。本案中，被告人張某致一死一傷，一審法院未認(rèn)定被告人張某具有防衛(wèi)情節(jié)，鑒于被害人具有過錯，酌情對張某以故意傷害罪從輕判處有期徒刑十二年六個月；二審法院則認(rèn)定張某屬正當(dāng)防衛(wèi)，改判其無罪?？梢?，對被告人的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，存在重大爭議。
我們認(rèn)為，二審法院認(rèn)定被告人張某屬正當(dāng)防衛(wèi)，改判其無罪，是正確的。本案能否認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)情節(jié)，主要涉及兩個問題，分述如下。
（一）被害人陳某2等一方的行為是否屬于“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”
成立正當(dāng)防衛(wèi)需要同時具備起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件和限度條件。本案二審審理時，控辯雙方對被告人張某的行為具有防衛(wèi)因素并無爭議，但對其行為是否超過防衛(wèi)限度存在較大爭議。
刑法第二十條第三款規(guī)定，對正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。從該規(guī)定的表述看，“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”應(yīng)該是與行兇、搶劫、強奸、綁架四種犯罪行為暴力危害程度相當(dāng)?shù)姆缸镄袨?。有種觀點認(rèn)為，本案中，張某所受損害結(jié)果僅為輕微傷，故其所受侵害尚未達(dá)到“嚴(yán)重危及人身安全”的程度，但其行為卻造成了一死一輕傷的后果。因此，張某的防衛(wèi)行為明顯超出了必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。
我們認(rèn)為，張某的行為系特殊防衛(wèi)，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，對造成的死傷結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任。主要理由是：
首先，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，應(yīng)以普通人的認(rèn)識水平并結(jié)合現(xiàn)場實際情況判斷，而不是從事后的角度分析侵害程度來確定防衛(wèi)行為是否超過必要限度。
其次，判斷防衛(wèi)行為是否明顯超出必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以侵害行為可能造成的危害程度是否與正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架四種犯罪相當(dāng)，而不是以實際危害結(jié)果是否與上述四種犯罪的既遂結(jié)果相當(dāng)。換言之，在判斷是否構(gòu)成特殊防衛(wèi)時不能“唯結(jié)果論”，不能簡單地從防衛(wèi)人與不法侵害人實際受到的損傷對比來判斷不法侵害是否“嚴(yán)重危及人身安全”。應(yīng)當(dāng)以普通人的認(rèn)識水平，結(jié)合現(xiàn)場的實際情況，同時考慮侵害方所持兇器、人數(shù)、已經(jīng)實施的行為以及實施行為的場所等情形，來判斷不法侵害是否達(dá)到“嚴(yán)重危及人身安全”的程度。
本案中，周某3等四人分別持兩把砍刀、一把鐵锨、一把鐵錘突然闖入被告人張某住處，直接向張某實施了拖拽及用砍刀砍擊其后腦部、用鐵锨砸擊其后腦部等行為。張某面對四名分別手持足以致其死傷兇器的侵害人，且在后腦部已經(jīng)受到攻擊的情況下，不能苛求其在精神高度緊張、情況極為緊迫的情況下，作出對方行為對其可能造成何種程度損傷的精準(zhǔn)判斷。換言之，不能以周某3一方的侵害行為僅造成張某輕微傷的后果，來反推張某采取的防衛(wèi)措施明顯超過實際受到的損害。周某3一方實施的侵害行為的危險程度，與正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架四種犯罪行為暴力危險程度相當(dāng)。故張某在人身安全面臨嚴(yán)重危險的情況下采取防衛(wèi)行為，導(dǎo)致一死一傷后果，屬于特殊防衛(wèi)，對傷亡結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任。
需要指出的是，對周某3、叢某 4、張某4等人持械砍傷張某的行為，司法機關(guān)已經(jīng)另案審理作出評價，認(rèn)定周某3等三人伙同本案死者陳某2持械聚眾斗毆，均構(gòu)成聚眾斗毆罪，分別對三人判處三至四年六個月不等有期徒刑，進一步說明四人的行為具有不法性、侵害性和現(xiàn)實緊迫性，符合正當(dāng)防衛(wèi)所要求的起因條件。
（二）周某3等人退至屋外時，被告人張某面臨的不法侵害是否繼續(xù)存在
本案中，被告人張某捅刺陳某2后，在周某3等人均退至屋外的情況下，從屋內(nèi)出來又持鐵鍬將周某3左前臂打致輕傷。對此，有觀點認(rèn)為，周某3等人退至屋外時不法侵害已經(jīng)結(jié)束，此時張某持鐵鍬將周某3打傷不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。
我們認(rèn)為，判斷不法侵害是否結(jié)束，要結(jié)合不法侵害人是否已經(jīng)脫離現(xiàn)場、喪失侵害能力、放棄侵害意圖等因素綜合考量。本案中，周某3等人的不法侵害并沒有結(jié)束，周某3等人退出屋后，被告人張某面臨的人身危險并沒有解除。對張某捅刺陳某2后，又持鐵鍬將周某3打傷的行為應(yīng)當(dāng)給予整體評價，認(rèn)定不法侵害仍在繼續(xù)進行，主要理由是：
首先，從時間和地點上看，周某3等人在陳某2被被告人張某捅刺后出屋，張某放下尖刀隨即出屋與周某3進行打斗，張某在屋內(nèi)的捅刺行為和屋外魚塘邊的打斗行為沒有間隔，系連貫行為；張某實施的反擊行為、實施的場所具有連續(xù)性，行為對象雖然分別是陳某2、周某3，但二人的不法侵害系共同行為，可以說張某進行防衛(wèi)的行為對象具有一致性，張某捅刺陳某2的行為與擊打周某3的行為也具有整體性。
其次，從行為性質(zhì)上看，周某3等三人雖然退至屋外，不再拉拽被告人張某，但仍手持兇器，周某3見到張某后向其揮舞砍刀，仍未放棄不法侵害行為，且張某4與張鐵壯在屋外的打斗沒有停止，侵害一方對張某的人身安全仍然構(gòu)成威脅，不法侵害尚未結(jié)束。
（三）對構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的被告人，判決書主文的表述應(yīng)為“無罪”，而非“不負(fù)刑事責(zé)任”
刑法第二十條第三款規(guī)定“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”，據(jù)此，有觀點認(rèn)為，人民法院認(rèn)定被告人的行為系特殊防衛(wèi)的，根據(jù)刑法第二十條第三款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判決被告人不負(fù)刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，構(gòu)成特殊防衛(wèi)的，判決中應(yīng)當(dāng)宣告被告人無罪，主要理由是：
根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定，犯罪具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性三個基本特征。刑法二十條第三款規(guī)定的“對正在進行的行兇、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”，其意義在于再次明確特殊防衛(wèi)不具備犯罪的基本特征，不是犯罪行為，而不是對法院如何裁判的規(guī)定。對于裁判文書應(yīng)當(dāng)如何表述，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第二百九十五條第一款第三項規(guī)定，案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人無罪。
需要指出的是，行為是否應(yīng)當(dāng)受刑事處罰，與實際是否判處刑罰是不同的范疇，換而言之，行為是否構(gòu)成犯罪和行為人是否負(fù)刑事責(zé)任也是兩個層面的問題，后者包括行為構(gòu)成犯罪但具體行為人實際不判處刑罰的情況。刑法第十七條、第十八條規(guī)定了不滿法定責(zé)任年齡的未成年人、不具備刑事責(zé)任能力的精神病人犯罪的，均不負(fù)刑事責(zé)任，解決的是行為本身屬于犯罪，只是因為行為人在責(zé)任能力方面有欠缺導(dǎo)致無法承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，故《刑事訴訟法解釋》第二百九十五條第一款第六項和第七項規(guī)定，對于此種情況，應(yīng)當(dāng)判決“宣告不負(fù)刑事責(zé)任”。
本案中，被告人張某的行為導(dǎo)致一死一傷的后果，其行為在形式上似乎符合犯罪構(gòu)成的客觀要件，但由于特殊防衛(wèi)行為是對社會有利而非危害社會的行為，且是法律規(guī)定的排除犯罪的事由，既不具有社會危害性，也不具有刑事違法性，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，不屬于犯罪行為。因此，法院在判決書中依法宣告其無罪，是正確的。
作者：天津市第一中級人民法院 董照 南路誠 審編：最高人民法院刑一庭 安翱
