刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1426號(hào)】陳某某開設(shè)賭場案-借助網(wǎng)絡(luò)招攬會(huì)員經(jīng)營二元期權(quán)行為的司法認(rèn)定
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一、主要問題
如何準(zhǔn)確認(rèn)定經(jīng)營二元期權(quán)類交易網(wǎng)站的行為性質(zhì)？
二、裁判理由
近年來， 二元期權(quán)類交易網(wǎng)站頻頻出現(xiàn)， 本案也是較為典型的二元期權(quán)交易類案 件，對于本案的定性，討論中存在以下幾種意見：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案被告人無罪。理由是期權(quán)交易實(shí)質(zhì)上是法律效果不確定的金 融衍生交易。二元期權(quán)則是普通期權(quán)的精簡化， 其合約設(shè)計(jì)、交易機(jī)制均與普通 期權(quán)有著近似的制度安排。目前并沒有法律、行政法規(guī)認(rèn)定二元期權(quán)系違法犯罪， 認(rèn)定其構(gòu)成犯罪缺乏法律依據(jù)，違背罪刑法定原則。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是《期貨交易管理?xiàng)l例》第四條明 確規(guī)定期貨交易應(yīng)當(dāng)在法定期貨交易場所進(jìn)行， 禁止在法定期貨交易場所之外進(jìn) 行期貨交易。而二元期權(quán)缺乏合法的運(yùn)營資質(zhì)， 不受證監(jiān)會(huì)監(jiān)管， 屬于刑法第二 百二十五條所規(guī)定的未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)， 擾亂 市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人構(gòu)成詐騙罪。理由是本案中龍匯網(wǎng)站安裝專業(yè)外匯交易軟 件的同時(shí)還安裝插件控制外匯走勢， 是以二元期權(quán)為名， 行詐騙之實(shí)， 應(yīng)當(dāng)以詐 騙罪追究刑事責(zé)任。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人構(gòu)成開設(shè)賭場罪。理由是二元期權(quán)的實(shí)質(zhì)是創(chuàng)造風(fēng)險(xiǎn)供投 資者進(jìn)行投機(jī)， 與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同， 實(shí)為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與投資 者之間的對賭。因此， 本案中龍匯網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站， 龍匯二元期權(quán)交易是披著期 權(quán)外衣的賭博行為，應(yīng)當(dāng)對被告人以開設(shè)賭場罪追究刑事責(zé)任。
我們同意第四種觀點(diǎn)，理由如下。
(一)二元期權(quán)不同于期權(quán)
根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》的規(guī)定， 期貨交易包括以期貨合約和期權(quán)合約為標(biāo)的 的兩類交易。其中， 期權(quán)合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將 來某一時(shí)間以特定價(jià)格買入或者賣出約定標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。簡言之， 期權(quán)是 一種以股票、期貨等品種的價(jià)格為標(biāo)的， 在法定期貨交易場所進(jìn)行交易的金融產(chǎn) 品， 在交易過程中需完成買賣雙方權(quán)利的轉(zhuǎn)移， 具有規(guī)避價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)、服務(wù)實(shí)體經(jīng) 濟(jì)的功能。
而二元期權(quán)， 也稱數(shù)字期權(quán)、全有全無期權(quán)， 其基本操作方式為， 投資者選擇一 種標(biāo)的資產(chǎn)(如股票、股票指數(shù)、大宗商品等) ，基于該標(biāo)的資產(chǎn)在規(guī)定時(shí)間低 于還是高于執(zhí)行價(jià)來決定是否獲得收益。比如， 本案中龍匯網(wǎng)站二元期權(quán)“玩法” 如下： (1) 客戶在龍匯網(wǎng)站用身份證、銀行卡、電子郵箱注冊并充值； (2)下 載安裝 MT4 市場行情接收軟件和龍匯網(wǎng)站自制插件； (3) 選擇某一外匯交易品種， 并選擇 1m、5m 、15m、30m、60m 到期時(shí)間， 下單交易金額； (4)點(diǎn)擊“買 漲”或“買跌”按鈕完成交易，買對漲跌方向即可盈利交易金額的76％~ 78％，如果買錯(cuò)漲跌方向則全虧。
二元期權(quán)交易與期權(quán)交易有著本質(zhì)的不同，具體如下： (1)非法性。與在法定場所進(jìn)行交易、受嚴(yán)格監(jiān)管的期權(quán)交易不同，二元期權(quán) 未經(jīng)國務(wù)院或證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)， 脫離國務(wù)院或證監(jiān)會(huì)的監(jiān)督管理， 在法定期貨交易場 所之外利用互聯(lián)網(wǎng)招攬投資者，不是合法、規(guī)范的期權(quán)或金融衍生品。 (2)射幸性。期權(quán)的買方有權(quán)在約定時(shí)間內(nèi)，按照約定的價(jià)格買進(jìn)或賣出一定 數(shù)量相關(guān)資產(chǎn)。期權(quán)分為看漲期權(quán)與看跌期權(quán)兩個(gè)基本類型， 看漲期權(quán)的買方有 權(quán)在某一確定時(shí)間以確定價(jià)格買進(jìn)相關(guān)資產(chǎn)， 看跌期權(quán)的買方有權(quán)在某一確定時(shí) 間以確定價(jià)格出售相關(guān)資產(chǎn)。但此處的看漲期權(quán)與看跌期權(quán)與本案中的“買 漲”“買跌”不同，看漲期權(quán)、看跌期權(quán)以一定數(shù)量相關(guān)資產(chǎn)為標(biāo)的，以行使權(quán)利 (按約定價(jià)格買進(jìn)或賣出) 或放棄行使權(quán)利為內(nèi)容， 期權(quán)合約由合約標(biāo)的、合約 類型、報(bào)價(jià)單位、執(zhí)行價(jià)格等要素組成，收益隨著執(zhí)行價(jià)格和市場價(jià)格而變動(dòng)， 而二元期權(quán)并無真實(shí)的交易對象， 也沒有權(quán)利轉(zhuǎn)移、行使或放棄的環(huán)節(jié)， 二元期 權(quán)的投資者一旦購入二元期權(quán)， 由交易設(shè)施自動(dòng)執(zhí)行。當(dāng)二元期權(quán)到期時(shí)， 其持 有人并沒有買入或賣出標(biāo)的資產(chǎn)的權(quán)利， 而只有獲得之前約定的現(xiàn)金或者一無所 獲的結(jié)果。也就是說， 二元期權(quán)僅以漲跌方向決定其投注的盈虧， 其盈虧不與漲 跌幅度掛鉤，屬于典型的賭博行為。
正因如此， 2016 年 4 月 18 日我國證監(jiān)會(huì)在其官方網(wǎng)站對二元期權(quán)網(wǎng)站平臺(tái)進(jìn)行 過警示， 指出這些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)交易的二元期權(quán)是從境外博彩業(yè)演變而來， 性質(zhì)類似 于賭博， 并建議廣大投資人不要參與此類網(wǎng)絡(luò)二元期權(quán)交易。國際證監(jiān)會(huì)組織 (IOSCO) 也曾通過聲明警示二元期權(quán)監(jiān)管難度較大。當(dāng)前， IOSCO 成員已通過 IOSCO 多邊備忘錄開展基于個(gè)案的跨境合作， 各轄區(qū)采取的措施包括進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)警 示、禁止二元期權(quán)銷售和加強(qiáng)相關(guān) App 管理等。
(二)本案不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
刑法第二百二十五條規(guī)定， 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)， 擾亂市場秩序， 應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。據(jù)此， 非法經(jīng)營應(yīng)是指沒有取 得從事證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)主體資格的單位或者個(gè)人非法經(jīng)營證券、期貨或 者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)， 或者有主體資格者非法兼營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等其他金融業(yè) 務(wù)的行為。其客體必須是期貨或者期權(quán)交易。但是， 如前所述， 二元期權(quán)本質(zhì)上 屬于披著期權(quán)或短期外匯交易外衣的賭博行為， 與真正的期權(quán)有根本區(qū)別， 不符 合非法經(jīng)營罪的行為對象。因此，本案不能認(rèn)定非法經(jīng)營罪。
(三)本案不構(gòu)成詐騙罪
本案中， 龍匯網(wǎng)站的二元期權(quán)交易， 除了正常下載安裝 M4 市場行情接收軟件之 外，還需要另行下載龍匯網(wǎng)站自制插件， 該插件的竅門在于其通過技術(shù)性手法將 龍匯網(wǎng)站上的 K 線圖與市場外匯行情斷開， 因而有觀點(diǎn)認(rèn)為， 龍匯網(wǎng)站通過安裝 插件控制外匯走勢，系利用二元期權(quán)進(jìn)行詐騙，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。
經(jīng)查明， 本案認(rèn)定龍匯網(wǎng)站操縱外匯價(jià)格走勢的證據(jù)不足。同案人所稱網(wǎng)站安裝 的插件能夠控制外匯 K 線圖的情節(jié)屬于猜測。根據(jù)被告人的供述， 龍匯網(wǎng)站價(jià)格 操縱的范圍和幅度都有限， 目的只是提高講師帶單操作的成功率， 從而吸引更多 會(huì)員參與賭博， 不能證實(shí)價(jià)格操縱的目的是非法占有他人財(cái)產(chǎn)。因此， 本案不構(gòu) 成詐騙罪。當(dāng)然， 如果有證據(jù)證明網(wǎng)站是以二元期權(quán)為名， 為了非法占有他人錢 財(cái)?shù)哪康模笈_(tái)完全控制漲跌形勢，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。
(四)本案構(gòu)成開設(shè)賭場罪
龍匯二元期權(quán)的交易方法是下載市場行情接收軟件和龍匯網(wǎng)站自制插件， 會(huì)員選 擇外匯品種和時(shí)間段， 點(diǎn)擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易， 買對漲跌方向即可盈 利交易金額的 L9％~L8％，買錯(cuò)漲跌方向則本金即歸網(wǎng)站(莊家) 所有， 盈虧 結(jié)果與外匯交易品種漲跌幅度無關(guān)， 實(shí)則是以未來某段時(shí)間外匯、股票等品種的 價(jià)格走勢為交易對象， 以標(biāo)的價(jià)格走勢的漲跌決定交易者的財(cái)產(chǎn)損益， 交易價(jià)格 與盈虧幅度事前確定， 盈虧結(jié)果與價(jià)格實(shí)際漲跌幅度不掛鉤， 交易者沒有權(quán)利行 使和轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)， 交易結(jié)果具有偶然性、投機(jī)性和射幸性。因此， 龍匯二元期權(quán)的 實(shí)質(zhì)是創(chuàng)造風(fēng)險(xiǎn)供投資者進(jìn)行投機(jī)， 不具備規(guī)避價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)、服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的功能， 與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同，實(shí)為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與投資者之間的對賭。 因此，龍匯網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站，龍匯二元期權(quán)交易是披著期權(quán)外衣的賭博行為。 本案中， 被告人陳某某在龍匯公司擔(dān)任中國區(qū)域市場總監(jiān)， 從事日常事務(wù)協(xié)調(diào)管 理， 維護(hù)公司與經(jīng)紀(jì)人關(guān)系， 參加各地說明會(huì)、培訓(xùn)會(huì)并宣傳龍匯二元期權(quán)， 發(fā) 展新會(huì)員和開拓新市場， 符合《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦 理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定的明知是賭博網(wǎng)站， 而為其提供投放廣告、 發(fā)展會(huì)員等服務(wù)的行為， 構(gòu)成開設(shè)賭場罪； 其非法所得已 達(dá)到該意見第二條規(guī)定的“收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在 2 萬元以上的”S 倍以上，應(yīng)認(rèn)定為 開設(shè)賭場“情節(jié)嚴(yán)重”。但考慮到其犯罪事實(shí)、行為性質(zhì)、在共同犯罪中的地位作 用和從輕量刑情節(jié)， 可對其有期徒刑刑期予以酌減。被告人陳淑娟、趙延海面向 社會(huì)公眾招攬賭客參加賭博， 屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注行為， 且行為 具有組織性、持續(xù)性、開放性， 同樣構(gòu)成開設(shè)賭場罪， 并達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。原判 認(rèn)定陳淑娟、趙延海的罪名不當(dāng)， 二審依法改變其罪名， 但根據(jù)上訴不加刑原則， 維持一審對其量刑。綜上， 隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來臨， 網(wǎng)絡(luò)賭場隨之而生， 如何認(rèn)定 網(wǎng)絡(luò)賭場一直是刑事司法難點(diǎn)。與龍匯二元期權(quán)類似的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)往往利用法律監(jiān) 管空白， 將服務(wù)器設(shè)置于國外， 以互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介， 以二元期權(quán)高大上的金融 工具為招牌， 打著“交易簡單、便捷、回報(bào)快”等口號(hào)， 資金規(guī)模龐大， 具有一定 的迷惑性。社會(huì)中大量不明真相的投資者參與其中后往往血本無歸， 社會(huì)危害性 極大。因此， 依法打擊相關(guān)犯罪， 對于打擊賭博犯罪和防止公民陷入“投資”陷阱 具有重要意義， 有利于引導(dǎo)公眾依法進(jìn)行投資、保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)， 維護(hù)正常 的社會(huì)秩序。
(撰稿：江西省吉安市中級(jí)人民法院劉凱升；
審編：最高人民法院刑二庭?？饲?
