刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1426號】陳某某開設(shè)賭場案-借助網(wǎng)絡(luò)招攬會員經(jīng)營二元期權(quán)行為的司法認定
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一、主要問題
如何準確認定經(jīng)營二元期權(quán)類交易網(wǎng)站的行為性質(zhì)？
二、裁判理由
近年來， 二元期權(quán)類交易網(wǎng)站頻頻出現(xiàn)， 本案也是較為典型的二元期權(quán)交易類案 件，對于本案的定性，討論中存在以下幾種意見：
第一種觀點認為本案被告人無罪。理由是期權(quán)交易實質(zhì)上是法律效果不確定的金 融衍生交易。二元期權(quán)則是普通期權(quán)的精簡化， 其合約設(shè)計、交易機制均與普通 期權(quán)有著近似的制度安排。目前并沒有法律、行政法規(guī)認定二元期權(quán)系違法犯罪， 認定其構(gòu)成犯罪缺乏法律依據(jù)，違背罪刑法定原則。
第二種觀點認為被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是《期貨交易管理條例》第四條明 確規(guī)定期貨交易應(yīng)當在法定期貨交易場所進行， 禁止在法定期貨交易場所之外進 行期貨交易。而二元期權(quán)缺乏合法的運營資質(zhì)， 不受證監(jiān)會監(jiān)管， 屬于刑法第二 百二十五條所規(guī)定的未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)， 擾亂 市場秩序，情節(jié)嚴重的情形，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。
第三種觀點認為被告人構(gòu)成詐騙罪。理由是本案中龍匯網(wǎng)站安裝專業(yè)外匯交易軟 件的同時還安裝插件控制外匯走勢， 是以二元期權(quán)為名， 行詐騙之實， 應(yīng)當以詐 騙罪追究刑事責任。
第四種觀點認為被告人構(gòu)成開設(shè)賭場罪。理由是二元期權(quán)的實質(zhì)是創(chuàng)造風(fēng)險供投 資者進行投機， 與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同， 實為網(wǎng)絡(luò)平臺與投資 者之間的對賭。因此， 本案中龍匯網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站， 龍匯二元期權(quán)交易是披著期 權(quán)外衣的賭博行為，應(yīng)當對被告人以開設(shè)賭場罪追究刑事責任。
我們同意第四種觀點，理由如下。
(一)二元期權(quán)不同于期權(quán)
根據(jù)《期貨交易管理條例》的規(guī)定， 期貨交易包括以期貨合約和期權(quán)合約為標的 的兩類交易。其中， 期權(quán)合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將 來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物的標準化合約。簡言之， 期權(quán)是 一種以股票、期貨等品種的價格為標的， 在法定期貨交易場所進行交易的金融產(chǎn) 品， 在交易過程中需完成買賣雙方權(quán)利的轉(zhuǎn)移， 具有規(guī)避價格風(fēng)險、服務(wù)實體經(jīng) 濟的功能。
而二元期權(quán)， 也稱數(shù)字期權(quán)、全有全無期權(quán)， 其基本操作方式為， 投資者選擇一 種標的資產(chǎn)(如股票、股票指數(shù)、大宗商品等) ，基于該標的資產(chǎn)在規(guī)定時間低 于還是高于執(zhí)行價來決定是否獲得收益。比如， 本案中龍匯網(wǎng)站二元期權(quán)“玩法” 如下： (1) 客戶在龍匯網(wǎng)站用身份證、銀行卡、電子郵箱注冊并充值； (2)下 載安裝 MT4 市場行情接收軟件和龍匯網(wǎng)站自制插件； (3) 選擇某一外匯交易品種， 并選擇 1m、5m 、15m、30m、60m 到期時間， 下單交易金額； (4)點擊“買 漲”或“買跌”按鈕完成交易，買對漲跌方向即可盈利交易金額的76％~ 78％，如果買錯漲跌方向則全虧。
二元期權(quán)交易與期權(quán)交易有著本質(zhì)的不同，具體如下： (1)非法性。與在法定場所進行交易、受嚴格監(jiān)管的期權(quán)交易不同，二元期權(quán) 未經(jīng)國務(wù)院或證監(jiān)會批準， 脫離國務(wù)院或證監(jiān)會的監(jiān)督管理， 在法定期貨交易場 所之外利用互聯(lián)網(wǎng)招攬投資者，不是合法、規(guī)范的期權(quán)或金融衍生品。 (2)射幸性。期權(quán)的買方有權(quán)在約定時間內(nèi)，按照約定的價格買進或賣出一定 數(shù)量相關(guān)資產(chǎn)。期權(quán)分為看漲期權(quán)與看跌期權(quán)兩個基本類型， 看漲期權(quán)的買方有 權(quán)在某一確定時間以確定價格買進相關(guān)資產(chǎn)， 看跌期權(quán)的買方有權(quán)在某一確定時 間以確定價格出售相關(guān)資產(chǎn)。但此處的看漲期權(quán)與看跌期權(quán)與本案中的“買 漲”“買跌”不同，看漲期權(quán)、看跌期權(quán)以一定數(shù)量相關(guān)資產(chǎn)為標的，以行使權(quán)利 (按約定價格買進或賣出) 或放棄行使權(quán)利為內(nèi)容， 期權(quán)合約由合約標的、合約 類型、報價單位、執(zhí)行價格等要素組成，收益隨著執(zhí)行價格和市場價格而變動， 而二元期權(quán)并無真實的交易對象， 也沒有權(quán)利轉(zhuǎn)移、行使或放棄的環(huán)節(jié)， 二元期 權(quán)的投資者一旦購入二元期權(quán)， 由交易設(shè)施自動執(zhí)行。當二元期權(quán)到期時， 其持 有人并沒有買入或賣出標的資產(chǎn)的權(quán)利， 而只有獲得之前約定的現(xiàn)金或者一無所 獲的結(jié)果。也就是說， 二元期權(quán)僅以漲跌方向決定其投注的盈虧， 其盈虧不與漲 跌幅度掛鉤，屬于典型的賭博行為。
正因如此， 2016 年 4 月 18 日我國證監(jiān)會在其官方網(wǎng)站對二元期權(quán)網(wǎng)站平臺進行 過警示， 指出這些網(wǎng)絡(luò)平臺交易的二元期權(quán)是從境外博彩業(yè)演變而來， 性質(zhì)類似 于賭博， 并建議廣大投資人不要參與此類網(wǎng)絡(luò)二元期權(quán)交易。國際證監(jiān)會組織 (IOSCO) 也曾通過聲明警示二元期權(quán)監(jiān)管難度較大。當前， IOSCO 成員已通過 IOSCO 多邊備忘錄開展基于個案的跨境合作， 各轄區(qū)采取的措施包括進行風(fēng)險警 示、禁止二元期權(quán)銷售和加強相關(guān) App 管理等。
(二)本案不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
刑法第二百二十五條規(guī)定， 未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨業(yè)務(wù)， 擾亂市場秩序， 應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。據(jù)此， 非法經(jīng)營應(yīng)是指沒有取 得從事證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)主體資格的單位或者個人非法經(jīng)營證券、期貨或 者保險業(yè)務(wù)， 或者有主體資格者非法兼營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)等其他金融業(yè) 務(wù)的行為。其客體必須是期貨或者期權(quán)交易。但是， 如前所述， 二元期權(quán)本質(zhì)上 屬于披著期權(quán)或短期外匯交易外衣的賭博行為， 與真正的期權(quán)有根本區(qū)別， 不符 合非法經(jīng)營罪的行為對象。因此，本案不能認定非法經(jīng)營罪。
(三)本案不構(gòu)成詐騙罪
本案中， 龍匯網(wǎng)站的二元期權(quán)交易， 除了正常下載安裝 M4 市場行情接收軟件之 外，還需要另行下載龍匯網(wǎng)站自制插件， 該插件的竅門在于其通過技術(shù)性手法將 龍匯網(wǎng)站上的 K 線圖與市場外匯行情斷開， 因而有觀點認為， 龍匯網(wǎng)站通過安裝 插件控制外匯走勢，系利用二元期權(quán)進行詐騙，應(yīng)當構(gòu)成詐騙罪。
經(jīng)查明， 本案認定龍匯網(wǎng)站操縱外匯價格走勢的證據(jù)不足。同案人所稱網(wǎng)站安裝 的插件能夠控制外匯 K 線圖的情節(jié)屬于猜測。根據(jù)被告人的供述， 龍匯網(wǎng)站價格 操縱的范圍和幅度都有限， 目的只是提高講師帶單操作的成功率， 從而吸引更多 會員參與賭博， 不能證實價格操縱的目的是非法占有他人財產(chǎn)。因此， 本案不構(gòu) 成詐騙罪。當然， 如果有證據(jù)證明網(wǎng)站是以二元期權(quán)為名， 為了非法占有他人錢 財?shù)哪康?，后臺完全控制漲跌形勢，則應(yīng)當認定為詐騙罪。
(四)本案構(gòu)成開設(shè)賭場罪
龍匯二元期權(quán)的交易方法是下載市場行情接收軟件和龍匯網(wǎng)站自制插件， 會員選 擇外匯品種和時間段， 點擊“買漲”或“買跌”按鈕完成交易， 買對漲跌方向即可盈 利交易金額的 L9％~L8％，買錯漲跌方向則本金即歸網(wǎng)站(莊家) 所有， 盈虧 結(jié)果與外匯交易品種漲跌幅度無關(guān)， 實則是以未來某段時間外匯、股票等品種的 價格走勢為交易對象， 以標的價格走勢的漲跌決定交易者的財產(chǎn)損益， 交易價格 與盈虧幅度事前確定， 盈虧結(jié)果與價格實際漲跌幅度不掛鉤， 交易者沒有權(quán)利行 使和轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)， 交易結(jié)果具有偶然性、投機性和射幸性。因此， 龍匯二元期權(quán)的 實質(zhì)是創(chuàng)造風(fēng)險供投資者進行投機， 不具備規(guī)避價格風(fēng)險、服務(wù)實體經(jīng)濟的功能， 與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同，實為網(wǎng)絡(luò)平臺與投資者之間的對賭。 因此，龍匯網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站，龍匯二元期權(quán)交易是披著期權(quán)外衣的賭博行為。 本案中， 被告人陳某某在龍匯公司擔任中國區(qū)域市場總監(jiān)， 從事日常事務(wù)協(xié)調(diào)管 理， 維護公司與經(jīng)紀人關(guān)系， 參加各地說明會、培訓(xùn)會并宣傳龍匯二元期權(quán)， 發(fā) 展新會員和開拓新市場， 符合《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦 理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定的明知是賭博網(wǎng)站， 而為其提供投放廣告、 發(fā)展會員等服務(wù)的行為， 構(gòu)成開設(shè)賭場罪； 其非法所得已 達到該意見第二條規(guī)定的“收取服務(wù)費數(shù)額在 2 萬元以上的”S 倍以上，應(yīng)認定為 開設(shè)賭場“情節(jié)嚴重”。但考慮到其犯罪事實、行為性質(zhì)、在共同犯罪中的地位作 用和從輕量刑情節(jié)， 可對其有期徒刑刑期予以酌減。被告人陳淑娟、趙延海面向 社會公眾招攬賭客參加賭博， 屬于為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注行為， 且行為 具有組織性、持續(xù)性、開放性， 同樣構(gòu)成開設(shè)賭場罪， 并達到“情節(jié)嚴重”。原判 認定陳淑娟、趙延海的罪名不當， 二審依法改變其罪名， 但根據(jù)上訴不加刑原則， 維持一審對其量刑。綜上， 隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨， 網(wǎng)絡(luò)賭場隨之而生， 如何認定 網(wǎng)絡(luò)賭場一直是刑事司法難點。與龍匯二元期權(quán)類似的網(wǎng)絡(luò)平臺往往利用法律監(jiān) 管空白， 將服務(wù)器設(shè)置于國外， 以互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介， 以二元期權(quán)高大上的金融 工具為招牌， 打著“交易簡單、便捷、回報快”等口號， 資金規(guī)模龐大， 具有一定 的迷惑性。社會中大量不明真相的投資者參與其中后往往血本無歸， 社會危害性 極大。因此， 依法打擊相關(guān)犯罪， 對于打擊賭博犯罪和防止公民陷入“投資”陷阱 具有重要意義， 有利于引導(dǎo)公眾依法進行投資、保護公民合法財產(chǎn)權(quán)， 維護正常 的社會秩序。
(撰稿：江西省吉安市中級人民法院劉凱升；
審編：最高人民法院刑二庭牛克乾)
