刑事審判參考（2021.4 第128輯）
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【第1424號(hào)】董某某故意毀壞財(cái)物案?-后罪的預(yù)備行為發(fā)生在前罪的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)、實(shí)行行為發(fā)生在緩刑考驗(yàn)期滿后，應(yīng)否撤銷緩刑將前后罪并罰
一、主要問題
后罪的預(yù)備行為發(fā)生在前罪的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，實(shí)行行為發(fā)生在緩刑考驗(yàn)期滿后， 是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪的緩刑，將前罪與后罪實(shí)行并罰？
二、裁判理由
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是， 被告人董某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)施了故意毀壞財(cái)物犯罪的預(yù)備行為， 而其犯罪實(shí)行行為發(fā)生在緩刑考驗(yàn)期滿后。在此情況下， 是否應(yīng)當(dāng)撤銷前罪緩刑，與其所犯后罪實(shí)行并罰？對(duì)此，存在兩種不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人董某某著手實(shí)行新罪的時(shí)間，已過前罪的緩刑考驗(yàn)期， 因而不屬于在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪。而前罪的緩刑考驗(yàn)期限已滿， 原判的刑罰應(yīng) 依法不再執(zhí)行，且其社區(qū)矯正已被解除。故只需要對(duì)其所犯新罪依法判處即可。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為， 被告人董某某所犯新罪的實(shí)行行為雖然發(fā)生在其前罪緩刑考驗(yàn)期滿后， 但犯罪預(yù)備行為發(fā)生在前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)。應(yīng)當(dāng)將犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為作為一個(gè)完整的犯罪過程來理解， 而不能只考察犯罪實(shí)行行為的時(shí)間。因此， 雖然其前罪所判處緩刑考驗(yàn)期已滿， 社區(qū)矯正已被解除， 但其所犯新罪仍屬在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)生，故應(yīng)當(dāng)依法撤銷前罪的緩刑，與所犯新罪實(shí)行并罰。
我們同意第二種意見。理由如下：
(一) 本案證據(jù)足以證明被告人董某某、孫某預(yù)謀實(shí)施犯罪及為犯罪制造條件的時(shí)間在董某某前罪緩刑考驗(yàn)期內(nèi)
公訴機(jī)關(guān)指控，被告人董某某于 2018 年 12 月 11 日中午，因?qū)Υ衬车墓ぷ靼才挪粷M，指使被告人孫某對(duì)代某某的奔馳牌轎車采用潑灑漆料的方式進(jìn)行損壞， 且將代某某的住處、車輛信息告知孫某。但根據(jù)在案證據(jù)， 很難認(rèn)定這一犯罪預(yù) 備行為的具體時(shí)間。董某某多次供述稱， 此事發(fā)生在 2018 年12月初的一天， 而 且肯定是發(fā)生在其社區(qū)矯正解除之前。孫某亦多次供述， 此事發(fā)生在 2018 年 12 月初的一天。而手機(jī)通話清單則證實(shí)，董某某與孫某自 2018 年 12 月 10 日開始有多次通話的情況。綜上，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定兩人預(yù)謀的具體時(shí)間雖然有一定依據(jù)(董某某曾有過供述) ，但證據(jù)不充分。而能夠肯定的是， 董某某指使孫某對(duì)代某某的奔馳牌轎車采用潑灑漆料的方式進(jìn)行損壞， 且將代某某的住處、車輛信息告知 孫某的時(shí)間肯定發(fā)生在董某某社區(qū)矯正解除之前， 即在前罪所判處的緩刑考驗(yàn)期 滿內(nèi)。
隨之而來的問題是， 如果僅有犯意還不能認(rèn)定兩人實(shí)施了犯罪預(yù)備行為。根據(jù)刑 法第二十二條第一款的規(guī)定，準(zhǔn)備工具、制造條件才屬于犯罪預(yù)備行為。那么， 被告人董某某將代某某的住處、車輛信息告知被告人孫某的行為， 是否屬于犯罪預(yù)備行為？我們認(rèn)為，答案是肯定的。本案中，犯罪工具即漆料，據(jù)孫某供述， 其因在工地干活正好有漆料， 故可隨時(shí)準(zhǔn)備， 從性質(zhì)上說， 此屬于準(zhǔn)備工具的行為。而董某某告知代某某有關(guān)信息的行為， 則屬于制造條件的行為。因?yàn)閷O某并不掌握代某某的住處、車輛信息等， 無法具體實(shí)施損壞轎車的行為， 董某某將這 些信息告知孫某，實(shí)質(zhì)上為孫某實(shí)施行為創(chuàng)造了條件。
綜上， 由于被告人董某某、孫某預(yù)謀及準(zhǔn)備工具、制造條件的行為均發(fā)生在董某某緩刑考驗(yàn)期滿前， 故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施犯罪預(yù)備行為在董某某前罪緩刑考驗(yàn)期內(nèi)。
(二)應(yīng)當(dāng)將犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為作為一個(gè)完整的犯罪過程來考察
根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定， 被宣告緩刑的犯罪分子， 在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的， 應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑， 對(duì)新犯的罪作出判決， 把前罪與后罪所判處的刑罰， 依照刑 法第六十九條的規(guī)定， 決定執(zhí)行的刑罰。因此， 判斷被告人董某某故意毀壞財(cái)物犯罪是否屬于在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)實(shí)施， 直接決定了其前罪所判處的緩刑是否應(yīng)當(dāng)撤銷。
前述第一種觀點(diǎn)的缺陷就在于將一個(gè)完整犯罪過程的預(yù)備行為與實(shí)行行為割裂開來，將犯罪事實(shí)發(fā)生的時(shí)間孤立地定格在實(shí)行行為發(fā)生的時(shí)間上。我們認(rèn)為， 對(duì)犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)完整的犯罪過程來考察。闡述這一問題，首先要弄清犯罪形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系。故意犯罪既存在形態(tài)， 也存在階段。 其一， 故意犯罪行為是一個(gè)過程， 由相互連接的預(yù)備階段與實(shí)行階段組成。預(yù)備階段與實(shí)行階段密切相連， 前者是為后者做準(zhǔn)備的階段， 后者是前者的發(fā)展。處在預(yù)備階段的行為是預(yù)備行為， 處在實(shí)行階段的行為是實(shí)行行為。其二， 犯罪形態(tài)與犯罪階段相互依存、相互制約。在預(yù)備階段只能出現(xiàn)犯罪預(yù)備與中止形態(tài)， 在實(shí)行階段只能出現(xiàn)犯罪未遂、中止與既遂形態(tài)。其三， 犯罪形態(tài)與犯罪階段又相互區(qū)別。前者是靜止的行為狀態(tài)， 后者是動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程； 前者沒有先后連續(xù) 性， 后者具有連續(xù)性； 一個(gè)故意犯罪行為不可能出現(xiàn)幾種犯罪形態(tài)， 但可能經(jīng)過幾個(gè)階段。
本案中， 雖然被告人孫某潑灑漆料的行為發(fā)生在被告人董某某前罪緩刑考驗(yàn)期滿 后，但其預(yù)備行為發(fā)生在前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)。而兩人故意毀壞財(cái)物犯罪的完整過程則由犯意的形成、犯罪預(yù)謀階段、犯罪實(shí)行階段所構(gòu)成。一般情況下， 僅有犯意的形成， 是不受刑事處罰的。而犯罪預(yù)備階段， 即使行為人僅僅實(shí)施了犯罪預(yù)備行為， 之后再未繼續(xù)實(shí)施犯罪， 根據(jù)刑法第二十二條的規(guī)定， 也是可能受到刑事處罰的。如果之后繼續(xù)實(shí)施實(shí)行行為， 則其預(yù)備行為被實(shí)行行為所吸收， 法律將按照其實(shí)行行為進(jìn)行處罰。按照實(shí)行行為處罰并不是說預(yù)備階段的預(yù)備行為不受處罰。在量刑時(shí)， 其預(yù)備行為的性質(zhì)、程度、所體現(xiàn)的犯罪人主觀惡性， 均是應(yīng)予以考慮的。因此， 不能無視犯罪預(yù)備行為， 而僅僅依據(jù)犯罪實(shí)行行為的時(shí)間來認(rèn)定董某某、孫某故意毀壞財(cái)物的犯罪實(shí)施時(shí)間。可以說， 兩人故意毀壞財(cái)物的犯罪時(shí)間不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)， 而是一個(gè)時(shí)間段。綜上， 二被告人在董某某前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)實(shí)施犯罪預(yù)備行為， 在緩刑考驗(yàn)期滿后實(shí)施犯罪實(shí)行行為， 應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為犯罪行為在董某某前罪緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)就開始實(shí)施。
同時(shí)， 被告人董某某、孫某系共同犯罪。董某某首先提出犯意， 并指使孫某實(shí)施實(shí)行行為， 且提供被害人代某某的相關(guān)信息； 孫某也積極出謀劃策， 提出用其工地上的漆料作為作案工具， 并具體實(shí)施潑灑漆料的實(shí)行行為。兩人都是共同犯罪的主犯。董某某應(yīng)當(dāng)對(duì)孫某的實(shí)行行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
(三)如果行為人在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)只實(shí)施了犯罪預(yù)備行為而沒有后續(xù)的實(shí)行行為，是否撤銷前罪緩刑應(yīng)當(dāng)具體分析
刑法第二十二條第二款規(guī)定， 對(duì)于預(yù)備犯， 可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。亦即我國(guó)刑法總則規(guī)定原則上處罰犯罪預(yù)備， 但事實(shí)上， 對(duì)犯罪預(yù)備 的處罰具有例外性。也就是說， 許多犯罪預(yù)備行為沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度。 但刑法分則對(duì)于哪些犯罪應(yīng)當(dāng)處罰犯罪預(yù)備沒有明文規(guī)定。所以， 必須對(duì)具體故 意犯罪預(yù)備行為的可罰性進(jìn)行考察。我們認(rèn)為，通常包括以下三種情況：(1) 罪質(zhì)嚴(yán)重的預(yù)備行為可以對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰， 如故意殺人的預(yù)備行為等； (2) 罪質(zhì)一般的預(yù)備行為， 只有情節(jié)嚴(yán)重時(shí)， 才以犯罪預(yù)備論處；(3) 罪質(zhì)輕微的 預(yù)備行為， 一般不輕易以犯罪預(yù)備論處。一般來說， 罪質(zhì)的輕重取決于保護(hù)法益 的重要程度。
在司法實(shí)踐中， 處罰犯罪預(yù)備是例外。這是因?yàn)椋?其一， 預(yù)備行為并不具備犯罪構(gòu)成的完整要件，行為的社會(huì)危害性極其有限，行為人的人身危險(xiǎn)性也不明顯。 其二， 犯罪預(yù)備行為不能直接對(duì)法益造成侵害結(jié)果與具體危險(xiǎn)狀態(tài)， 因而對(duì)法益的威脅并不緊迫， 在通常情況下沒有值得科處刑罰的實(shí)質(zhì)違法性。其三， 犯罪預(yù)備行為的外部形態(tài)往往是日常生活行為(如行為人購(gòu)買菜刀準(zhǔn)備用于搶劫) ，如 果大量處罰犯罪預(yù)備行為， 就必然導(dǎo)致原本不是犯罪預(yù)備的日常生活行為也受到懷疑， 極可能使一些外部形態(tài)類似于準(zhǔn)備工具的日常生活行為受到刑罰制裁。其四， 在犯罪預(yù)備階段， 行為人可能隨時(shí)放棄犯意， 如果廣泛地處罰預(yù)備行為， 反而可能促使行為人著手實(shí)行犯罪?；谝陨侠碛?， 對(duì)犯罪預(yù)備的成立范圍必須進(jìn)行嚴(yán)格限制，即只能將實(shí)質(zhì)上值得刑事處罰的犯罪預(yù)備行為作為犯罪處罰。
綜上， 如果行為人在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)只是實(shí)施了犯罪預(yù)備行為， 而沒有后續(xù)的實(shí)行行為， 可能不需以犯罪處理。如果對(duì)其犯罪預(yù)備不以犯罪處理， 除非行為人符合刑法第七十七條第二款規(guī)定的撤銷緩刑的情形， 否則不能輕易撤銷緩刑。但當(dāng)行為人實(shí)施了后續(xù)的實(shí)行行為， 即使實(shí)行行為發(fā)生在緩刑考驗(yàn)期滿之后， 或者行為人的預(yù)備行為本身有必要進(jìn)行刑事處罰時(shí)， 則應(yīng)當(dāng)撤銷前罪所判處的緩刑， 與新罪的犯罪預(yù)備所判處的刑罰實(shí)行并罰。故本案中法院撤銷被告人董某某前罪的 緩刑，與后罪進(jìn)行并罰，是正確的。
(撰稿：北京市順義區(qū)人民法院趙仁洋；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅）
