刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1394號(hào)】曾某挪用資金案-挪用資金罪兩個(gè)量刑檔次中的"數(shù)額較大"，是否適用同一數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
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二、主要問(wèn)題
挪用資金罪條款中多處出現(xiàn)的“數(shù)額較大”是否必須適用同一數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？
如果不作同一認(rèn)定，“數(shù)額較大不退還”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
三、裁判理由
《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱刑法）第二百七十二條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！鄙鲜鰲l款中，存在三處“數(shù)額較大”用語(yǔ)，這三處“數(shù)額較大”中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是否相同？尤其是對(duì)于作為該罪法定刑升格條件的“數(shù)額較大不退還”，是否也應(yīng)當(dāng)按照前兩處“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定？
從司法實(shí)踐中的判決來(lái)看，做法各異，亟需統(tǒng)一。本案審理過(guò)程中，針對(duì)被告人曾某挪用資金10．5萬(wàn)元未退還的行為能否認(rèn)定為“數(shù)額較大不退還”，同樣存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，既然“數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還”與“數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”中“數(shù)額較大”起點(diǎn)是10萬(wàn)元，那么“數(shù)額較大不退還”中的“數(shù)額較大”也應(yīng)當(dāng)以10萬(wàn)元為起點(diǎn)。故對(duì)被告人曾某挪用資金10．5萬(wàn)元未退還的行為應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額較大不退還”，在三年以上十年以下判處有期徒刑。
第二種意見則認(rèn)為，挪用資金罪中“數(shù)額較大不退還”與“數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不相同。由于司法解釋規(guī)定挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)按照挪用公款罪的二倍執(zhí)行，那么作為挪用資金罪中“數(shù)額較大不退還”這一法定刑升格條件的起點(diǎn)，也應(yīng)當(dāng)是挪用公款罪中“挪用公款不退還”這一法定刑升格條件起點(diǎn)數(shù)額的二倍。由于“挪用公款不退還”的起點(diǎn)數(shù)額為100萬(wàn)元，故挪用資金“數(shù)額較大不退還”的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是200萬(wàn)元。本案被告人曾某挪用資金10．5萬(wàn)元未退還，不符合“數(shù)額較大不退還”的標(biāo)準(zhǔn)，只能認(rèn)定為“數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”，在三年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)量刑。
我們同意上述第二種觀點(diǎn)，理由如下：
（一）如對(duì)挪用資金罪兩個(gè)刑檔中的“數(shù)額較大”作同一解釋，結(jié)論不僅違背了罪刑相適應(yīng)原則，也違背了相關(guān)司法解釋的本意
根據(jù)刑法第二百七十二條之規(guī)定，挪用資金罪分為兩個(gè)量刑檔次。其中“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還”，以及“雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的”，處三年以下有期徒刑或者拘役，這是第一個(gè)刑檔；而“挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”，這是第二個(gè)刑檔。針對(duì)上述條款中“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的具體標(biāo)準(zhǔn)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《貪污賄賂解釋》）第十一條規(guī)定：“刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的‘?dāng)?shù)額較大’情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪‘?dāng)?shù)額較大’數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行?！蓖瑫r(shí)解釋第六條規(guī)定：“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)三個(gè)月未還，數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’”。挪用公款罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之所以要低于挪用資金罪，主要是為了體現(xiàn)從嚴(yán)治吏的政策精神。因?yàn)榉菄?guó)家工作人員挪用資金罪不涉及公共財(cái)物和國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，其危害性要低于相對(duì)應(yīng)的職務(wù)犯罪案件，故《貪污賄賂解釋》作出了挪用資金罪按照挪用公款罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)二倍執(zhí)行的原則性規(guī)定。
根據(jù)《貪污賄賂解釋》的上述規(guī)定，在挪用資金罪的第一個(gè)刑檔中，無(wú)論是“挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大”還是“挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大”，這里的“數(shù)額較大”起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)均是挪用公款罪中“數(shù)額較大”的二倍，即10萬(wàn)元（5萬(wàn)元×2）。在該罪的第二個(gè)刑檔中．作為法定刑升格條件的“數(shù)額較大不退還”，這里的“數(shù)額較大”與第一刑檔中的“數(shù)額較大”能否作同一認(rèn)定呢？一般而言，根據(jù)刑法用語(yǔ)的統(tǒng)一性要求，同一法條中的同一用語(yǔ)一般應(yīng)作出同一解釋。本案一審法院正是持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為挪用資金罪兩個(gè)刑檔中的“數(shù)額較大”處于同一罪名同一條款中，應(yīng)當(dāng)作同一解釋，即均為10萬(wàn)元。被告人曾某挪用資金10．5萬(wàn)元未退還，應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額較大不退還”，故應(yīng)在第二個(gè)刑檔選擇量刑。
我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)盡管符合刑法用語(yǔ)的統(tǒng)一性要求，但由此得出的結(jié)論不僅違背了罪刑相適應(yīng)原則，同時(shí)也違背了上述司法解釋的本意。因?yàn)楦鶕?jù)《貪污賄賂解釋》的規(guī)定，行為人挪用公款歸個(gè)人使用或者用于營(yíng)利活動(dòng)，只有當(dāng)不退還的數(shù)額達(dá)到100萬(wàn)元以上時(shí)，才能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，滿足法定刑的升格條件。挪用資金罪較之挪用公款罪為輕罪，針對(duì)同樣“挪用不退還”的情形，理應(yīng)適用更高的金額標(biāo)準(zhǔn)（即超過(guò)100萬(wàn)），而不是相反。故如果機(jī)械適用《貪污賄賂解釋》，將挪用資金罪“數(shù)額較大不退還”按照第一刑檔中的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)（即10萬(wàn)元）來(lái)認(rèn)定，就會(huì)出現(xiàn)輕罪（挪用資金罪）的法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)為10萬(wàn)元，而重罪（挪用公款罪）的法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)為100萬(wàn)元的情形，罪刑明顯不相適應(yīng)，同時(shí)也違背了從嚴(yán)治吏的立法本意。
（二）針對(duì)挪用資金罪中兩個(gè)刑檔中的“數(shù)額較大”應(yīng)作不同解釋
如前所述，針對(duì)挪用資金罪兩個(gè)量刑檔次中的“數(shù)額較大”不應(yīng)作同一認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則及立法本意的要求，分別作出認(rèn)定。那么，這種對(duì)同一用語(yǔ)作不同解釋的做法是否會(huì)違背罪刑法定原則呢？我們認(rèn)為，答案是否定的，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t的實(shí)質(zhì)同樣要求刑罰具有適當(dāng)性，防止重罪輕判或者輕罪重判。當(dāng)然，出于維護(hù)刑法安定性及公民預(yù)測(cè)可能性的需要，對(duì)于刑法中的同一用語(yǔ)，首先應(yīng)當(dāng)作同一解釋，如果同一解釋得出的結(jié)論足以實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念，就不應(yīng)再作不同的解釋。只有在作同一解釋會(huì)導(dǎo)致輕行為人罪而重行為出罪，或者會(huì)導(dǎo)致明顯的重罪輕判或輕罪重判時(shí)，才應(yīng)考慮作不同解釋。事實(shí)上，對(duì)刑法同一用語(yǔ)作不同解釋的現(xiàn)象在刑法適用中并不奇怪。以刑法中頻頻出現(xiàn)的“暴力”用語(yǔ)為例，“暴力”包括致人死亡、重傷的暴力，致人輕傷、輕微傷的暴力，以及日常生活中只是造成肉體的暫時(shí)痛苦而沒(méi)有造成任何實(shí)質(zhì)性傷害的暴力。對(duì)于具體犯罪中的“暴力”進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，將其與相應(yīng)法定刑合理地對(duì)應(yīng)起來(lái)。例如，妨害公務(wù)罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，為此，這里的暴力不可能包含已經(jīng)致人重傷或者死亡的暴力。故如果妨害公務(wù)的暴力行為已經(jīng)致人重傷或者死亡，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。
同樣，在挪用資金罪當(dāng)中，由于“數(shù)額較大”分別處于兩個(gè)量刑檔次當(dāng)中，按照同一解釋所得出的結(jié)論將會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，并與《貪污賄賂解釋》的本意相違背。為此，即使“數(shù)額較大”出現(xiàn)在同一罪名同一條款當(dāng)中，也應(yīng)當(dāng)作不同的解釋。其中，挪用資金罪第一個(gè)量刑檔中的“數(shù)額較大”容易理解，直接以挪用公款罪中“數(shù)額較大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定基準(zhǔn)，即10萬(wàn)元（5萬(wàn)元×2）。本案被告人曾某挪用公款數(shù)額超過(guò)10萬(wàn)元，但由于其未退還，這就涉及能否認(rèn)定為“數(shù)額較大不退還”，并在第二個(gè)刑檔量刑的問(wèn)題。根據(jù)《貪污賄賂解釋》的精神，在認(rèn)定“數(shù)額較大不退還”時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)參照挪用公款罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，以二倍來(lái)進(jìn)行計(jì)算。既然《貪污賄賂解釋》規(guī)定挪用資金罪第二個(gè)刑檔中的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪第二個(gè)刑檔“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定基準(zhǔn)，即通常為400萬(wàn)元（200萬(wàn)元×2）；那么，同樣位于挪用資金罪第二個(gè)刑檔中的“數(shù)額較大不退還”，其數(shù)額也應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪第二個(gè)刑檔“情節(jié)嚴(yán)重”中不退還的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定基準(zhǔn)，即200萬(wàn)元（100萬(wàn)元×2）。
具體到本案中來(lái)，針對(duì)被告人曾某挪用資金10．5萬(wàn)元未退還的行為，一審法院認(rèn)定為“數(shù)額較大不退還”，在第二刑檔即三年以上十年以下選擇量刑是對(duì)挪用資金罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不正確解讀。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，挪用資金罪兩個(gè)刑檔中的“數(shù)額較大”并不相同，曾某挪用資金10．5萬(wàn)元不符合第二刑檔中“數(shù)額較大不退還”的標(biāo)準(zhǔn)，因而只能在第一刑檔中進(jìn)行量刑。
綜上，二審法院依法改判被告人曾某有期徒刑六個(gè)月是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：陜西省安康市中級(jí)人民法院 張 曄 浙江省高級(jí)人民法院 聶昭偉 審編：最高人民法院刑二庭 韓維中）
