刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1394號】曾某挪用資金案-挪用資金罪兩個量刑檔次中的"數(shù)額較大"，是否適用同一數(shù)額認定標準
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二、主要問題
挪用資金罪條款中多處出現(xiàn)的“數(shù)額較大”是否必須適用同一數(shù)額認定標準？
如果不作同一認定，“數(shù)額較大不退還”的標準應當如何認定？
三、裁判理由
《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百七十二條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。”上述條款中，存在三處“數(shù)額較大”用語，這三處“數(shù)額較大”中的數(shù)額標準是否相同？尤其是對于作為該罪法定刑升格條件的“數(shù)額較大不退還”，是否也應當按照前兩處“數(shù)額較大”的標準來認定？
從司法實踐中的判決來看，做法各異，亟需統(tǒng)一。本案審理過程中，針對被告人曾某挪用資金10．5萬元未退還的行為能否認定為“數(shù)額較大不退還”，同樣存在兩種意見：
第一種意見認為，既然“數(shù)額較大、超過三個月未還”與“數(shù)額較大、進行營利活動”中“數(shù)額較大”起點是10萬元，那么“數(shù)額較大不退還”中的“數(shù)額較大”也應當以10萬元為起點。故對被告人曾某挪用資金10．5萬元未退還的行為應認定為“數(shù)額較大不退還”，在三年以上十年以下判處有期徒刑。
第二種意見則認為，挪用資金罪中“數(shù)額較大不退還”與“數(shù)額較大、進行營利活動”中的數(shù)額標準并不相同。由于司法解釋規(guī)定挪用資金罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”標準按照挪用公款罪的二倍執(zhí)行，那么作為挪用資金罪中“數(shù)額較大不退還”這一法定刑升格條件的起點，也應當是挪用公款罪中“挪用公款不退還”這一法定刑升格條件起點數(shù)額的二倍。由于“挪用公款不退還”的起點數(shù)額為100萬元，故挪用資金“數(shù)額較大不退還”的起點應當是200萬元。本案被告人曾某挪用資金10．5萬元未退還，不符合“數(shù)額較大不退還”的標準，只能認定為“數(shù)額較大進行營利活動”，在三年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)量刑。
我們同意上述第二種觀點，理由如下：
（一）如對挪用資金罪兩個刑檔中的“數(shù)額較大”作同一解釋，結論不僅違背了罪刑相適應原則，也違背了相關司法解釋的本意
根據(jù)刑法第二百七十二條之規(guī)定，挪用資金罪分為兩個量刑檔次。其中“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還”，以及“雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的”，處三年以下有期徒刑或者拘役，這是第一個刑檔；而“挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”，這是第二個刑檔。針對上述條款中“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的具體標準，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂解釋》）第十一條規(guī)定：“刑法第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的‘數(shù)額較大’情形的數(shù)額起點，按照本解釋關于挪用公款罪‘數(shù)額較大’數(shù)額標準規(guī)定的二倍執(zhí)行。”同時解釋第六條規(guī)定：“挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，數(shù)額在五萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的‘數(shù)額較大’”。挪用公款罪的數(shù)額標準之所以要低于挪用資金罪，主要是為了體現(xiàn)從嚴治吏的政策精神。因為非國家工作人員挪用資金罪不涉及公共財物和國家工作人員的職務廉潔性，其危害性要低于相對應的職務犯罪案件，故《貪污賄賂解釋》作出了挪用資金罪按照挪用公款罪數(shù)額標準二倍執(zhí)行的原則性規(guī)定。
根據(jù)《貪污賄賂解釋》的上述規(guī)定，在挪用資金罪的第一個刑檔中，無論是“挪用資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大”還是“挪用資金進行營利活動，數(shù)額較大”，這里的“數(shù)額較大”起點標準均是挪用公款罪中“數(shù)額較大”的二倍，即10萬元（5萬元×2）。在該罪的第二個刑檔中．作為法定刑升格條件的“數(shù)額較大不退還”，這里的“數(shù)額較大”與第一刑檔中的“數(shù)額較大”能否作同一認定呢？一般而言，根據(jù)刑法用語的統(tǒng)一性要求，同一法條中的同一用語一般應作出同一解釋。本案一審法院正是持這種觀點，認為挪用資金罪兩個刑檔中的“數(shù)額較大”處于同一罪名同一條款中，應當作同一解釋，即均為10萬元。被告人曾某挪用資金10．5萬元未退還，應認定為“數(shù)額較大不退還”，故應在第二個刑檔選擇量刑。
我們認為，上述觀點盡管符合刑法用語的統(tǒng)一性要求，但由此得出的結論不僅違背了罪刑相適應原則，同時也違背了上述司法解釋的本意。因為根據(jù)《貪污賄賂解釋》的規(guī)定，行為人挪用公款歸個人使用或者用于營利活動，只有當不退還的數(shù)額達到100萬元以上時，才能認定為“情節(jié)嚴重”，滿足法定刑的升格條件。挪用資金罪較之挪用公款罪為輕罪，針對同樣“挪用不退還”的情形，理應適用更高的金額標準（即超過100萬），而不是相反。故如果機械適用《貪污賄賂解釋》，將挪用資金罪“數(shù)額較大不退還”按照第一刑檔中的“數(shù)額較大”標準（即10萬元）來認定，就會出現(xiàn)輕罪（挪用資金罪）的法定刑升格標準為10萬元，而重罪（挪用公款罪）的法定刑升格標準為100萬元的情形，罪刑明顯不相適應，同時也違背了從嚴治吏的立法本意。
（二）針對挪用資金罪中兩個刑檔中的“數(shù)額較大”應作不同解釋
如前所述，針對挪用資金罪兩個量刑檔次中的“數(shù)額較大”不應作同一認定，而應當根據(jù)罪刑相適應原則及立法本意的要求，分別作出認定。那么，這種對同一用語作不同解釋的做法是否會違背罪刑法定原則呢？我們認為，答案是否定的，因為罪刑法定原則的實質(zhì)同樣要求刑罰具有適當性，防止重罪輕判或者輕罪重判。當然，出于維護刑法安定性及公民預測可能性的需要，對于刑法中的同一用語，首先應當作同一解釋，如果同一解釋得出的結論足以實現(xiàn)刑法的正義理念，就不應再作不同的解釋。只有在作同一解釋會導致輕行為人罪而重行為出罪，或者會導致明顯的重罪輕判或輕罪重判時，才應考慮作不同解釋。事實上，對刑法同一用語作不同解釋的現(xiàn)象在刑法適用中并不奇怪。以刑法中頻頻出現(xiàn)的“暴力”用語為例，“暴力”包括致人死亡、重傷的暴力，致人輕傷、輕微傷的暴力，以及日常生活中只是造成肉體的暫時痛苦而沒有造成任何實質(zhì)性傷害的暴力。對于具體犯罪中的“暴力”進行解釋時，應當根據(jù)罪刑相適應原則，將其與相應法定刑合理地對應起來。例如，妨害公務罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，為此，這里的暴力不可能包含已經(jīng)致人重傷或者死亡的暴力。故如果妨害公務的暴力行為已經(jīng)致人重傷或者死亡，應認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。
同樣，在挪用資金罪當中，由于“數(shù)額較大”分別處于兩個量刑檔次當中，按照同一解釋所得出的結論將會導致罪刑不相適應，并與《貪污賄賂解釋》的本意相違背。為此，即使“數(shù)額較大”出現(xiàn)在同一罪名同一條款當中，也應當作不同的解釋。其中，挪用資金罪第一個量刑檔中的“數(shù)額較大”容易理解，直接以挪用公款罪中“數(shù)額較大”的數(shù)額標準作為認定基準，即10萬元（5萬元×2）。本案被告人曾某挪用公款數(shù)額超過10萬元，但由于其未退還，這就涉及能否認定為“數(shù)額較大不退還”，并在第二個刑檔量刑的問題。根據(jù)《貪污賄賂解釋》的精神，在認定“數(shù)額較大不退還”時同樣應當參照挪用公款罪的數(shù)額標準，以二倍來進行計算。既然《貪污賄賂解釋》規(guī)定挪用資金罪第二個刑檔中的“數(shù)額巨大”，應當以挪用公款罪第二個刑檔“情節(jié)嚴重”的數(shù)額標準作為認定基準，即通常為400萬元（200萬元×2）；那么，同樣位于挪用資金罪第二個刑檔中的“數(shù)額較大不退還”，其數(shù)額也應當以挪用公款罪第二個刑檔“情節(jié)嚴重”中不退還的數(shù)額標準作為認定基準，即200萬元（100萬元×2）。
具體到本案中來，針對被告人曾某挪用資金10．5萬元未退還的行為，一審法院認定為“數(shù)額較大不退還”，在第二刑檔即三年以上十年以下選擇量刑是對挪用資金罪數(shù)額標準的不正確解讀。二審法院經(jīng)審理認為，挪用資金罪兩個刑檔中的“數(shù)額較大”并不相同，曾某挪用資金10．5萬元不符合第二刑檔中“數(shù)額較大不退還”的標準，因而只能在第一刑檔中進行量刑。
綜上，二審法院依法改判被告人曾某有期徒刑六個月是適當?shù)摹?/p>
（撰稿：陜西省安康市中級人民法院 張 曄 浙江省高級人民法院 聶昭偉 審編：最高人民法院刑二庭 韓維中）
