刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
“e租寶”非法集資案
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一、裁判理由
（一）集資行為非法性的認(rèn)定
根據(jù)《刑法》第一百七十六條、第一百九十二條的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；以非法占用為目的，使用詐騙方法非法集資。數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪。具體到本案，雖然最終認(rèn)定了上述兩個罪名，但兩個罪名的主要區(qū)別在于被告人是否具有非法占有目的。而在客觀要件方面，本案中所有被告單位和被告人是基本相同的。即，認(rèn)定本案是否符合非法吸收公眾存款罪的客觀要件，是認(rèn)定兩個罪名共同的前提。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的規(guī)定，認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的客觀行為應(yīng)當(dāng)同時具備四個條件∶一是非法性，二是公開性，三是利誘性，四是社會性。本案中，被告單位通過網(wǎng)絡(luò)、電視、報紙等多種媒體向社會公眾宣傳"e租寶"產(chǎn)品，并利用線下銷售公司推銷、銷售產(chǎn)品，其行為具有公開性；在與投資人簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中保證“隨時贖回”“按日、按月計息”，并作出債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有擔(dān)保公司、保理公司、融資租賃公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的三重保障，變相承諾保本付息，其行為具有利誘性；宣傳"e租寶"產(chǎn)品"一元起投"，且無論線上還是線下的宣傳銷售，對于投資人或投資數(shù)額均沒有任何限制，行為具有社會性。其行為符合上述公開性、利誘性和社會性三個要件較易認(rèn)定，也不是控辯爭議的焦點，本案的難點在于非法性的認(rèn)定。
二被告單位及被告人丁某1、丁某2等人當(dāng)庭辯稱，銷售“e租寶”理財產(chǎn)品的安信惠鑫公司具有金融服務(wù)牌照，可以從事類銀行業(yè)務(wù)，且"e租寶"的A2P模式是對網(wǎng)絡(luò)金融借貸P2P模式的新發(fā)展，得到中央層面的扶持，故該行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有非法性。但經(jīng)過審查，最終我們認(rèn)定該行為具有非法性，其分析過程如下∶
1.對A2P模式的解讀。A2P模式是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式的衍生發(fā)展。根據(jù)金融業(yè)內(nèi)已形成的一致性意見，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)直接借貸的模式，其中的個體既包括企業(yè)也包括個人。A2P 模式是指將融資租賃項目與網(wǎng)絡(luò)借貸結(jié)合，通過互聯(lián)網(wǎng)金融平臺把融資租賃業(yè)務(wù)中形成的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給普通投資者，其商業(yè)本質(zhì)與P2P是相同的，因為無論是通過平臺直接實現(xiàn)借貸，還是通過受讓債權(quán)實現(xiàn)借貸，都是通過平臺最終形成融資方和投資方的借貸法律關(guān)系，因此，A2P模式屬于廣義的P2P 模式范疇，應(yīng)當(dāng)根據(jù)同樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、評價。
2.對行為非法性的分析。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實際就是中介機構(gòu)，我國相關(guān)行政法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的地位、作用有明確的要求。根據(jù)銀監(jiān)會等部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》及《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》的規(guī)定，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸本身是合法的經(jīng)營模式，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)是提供借貸撮合服務(wù)的中介機構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)平臺不得利用平臺為自身或具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的借款人融資、不得直接或間接接受或歸集出借人的資金、不得向出借人提供擔(dān)?；蛘叱兄Z保本保息、不得將融資項目的期限進行拆分、不得在物理場所開展風(fēng)險管理及監(jiān)管規(guī)定明確的必要經(jīng)營環(huán)節(jié)外的其他業(yè)務(wù)等。上述不可為行為可歸納為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺禁止自融、禁止形成資金池、禁止提供增信服務(wù)、禁止期限錯配、禁止線下推廣，而“e租寶”平臺運營中所實施的行為涵蓋了全部上述不可為的行為，顯然不是合法的網(wǎng)絡(luò)借貸行為。
3.對形式違法性的分析。我國《商業(yè)銀行法》第十一條第二款規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。被告單位未獲得國家有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，卻通過轉(zhuǎn)讓虛假債權(quán)、個人債權(quán)的名義在互聯(lián)網(wǎng)平臺以及線下大肆吸收公眾資金，這種融資行為脫離了國家有關(guān)單位管控和法律規(guī)范的規(guī)制，增加了融資行為的風(fēng)險性，直接違反了相關(guān)法律規(guī)定，因此具有形式違法性。至于被告人丁某1辯解金融服務(wù)牌照經(jīng)過審查，僅是營業(yè)執(zhí)照上金融信息服務(wù)的經(jīng)營范圍，并非取得了金融業(yè)務(wù)許可牌照。因此，被告單位利用網(wǎng)絡(luò)借貸的幌子從事非法吸收公眾存款、走私貴重金屬、非法持有槍支、偷越國境沒有任何合法依據(jù)。
（二）非法占有目的的認(rèn)定
通觀全案的客觀事實，被告單位的非法集資行為本身已經(jīng)反映出詐騙特征，具體表現(xiàn)在以下兩個方面∶一是利用虛假債權(quán)項目進行集資。“e租寶”平臺共發(fā)布債權(quán)項目3280個，通過審核債權(quán)項目合同、資金流轉(zhuǎn)憑證，并向相關(guān)借貸公司知情人員取證核實，最終認(rèn)定被告單位利用所控制的公司名義、注冊的空殼公司名義、冒用其他公司名義制作虛假債權(quán)項目，制假比例達到95.6%，這些項目被用于欺騙投資人投資，幫助被告單位實際取得巨額集資款。二是以低風(fēng)險、高回報的反投資規(guī)律進行集資?！癳租寶”平臺的產(chǎn)品收益率為9%到14.6%，而融資租賃債權(quán)項目的回報率集中在6%到8%之間，這也意味著這些債權(quán)項目如果是真實的，則平臺息差收入為負(fù)。在交易規(guī)模較小時，還可以將其行為理解為貼息做營銷推廣，但當(dāng)成交規(guī)模上百億，且同時投入高昂的宣傳、公關(guān)、并購、人力等成本時，如此巨大的資金漏洞必然難以填補。
但是，我們能否根據(jù)上述客觀行為所具有的欺騙性而直接得出被告單位具有非法占有目的的結(jié)論呢?答案是否定的。根據(jù)刑法謙抑性原則，對于企業(yè)出于經(jīng)營需要，采取一定的夸大式甚至是欺詐式手段進行融資，如果確實用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，就不應(yīng)判定行為人具有非法占有目的。即使最終因經(jīng)營不善無法歸還資金，也不能僅憑這一客觀結(jié)果推定其具有非法占有目的。要堅持主客觀相一致的原則，結(jié)合集資款的實際用途具體考察行為人的主觀故意，既避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能聽信被告人一面之詞。
《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條以列舉的方式釋明，使用詐騙方法非法集資，具有所列幾種情形之一的，可以認(rèn)定為以非法占有目的，其中有五種情形均屬于對資金去向的性質(zhì)認(rèn)定。因此，我們在判斷非法占有目的時，必須在詐騙手段的基礎(chǔ)上重點分析集資款用途。
案發(fā)后，鑒定機構(gòu)對762億余元集資款進行司法審計，根據(jù)鑒定意見，并結(jié)合相關(guān)被告人的供述、證人證言等證據(jù)，我們對資金用途作出以下性質(zhì)認(rèn)定∶
1.資金使用具有典型的借新還舊特征。依靠“拆東墻、補西墻”的“龐氏騙局”手段，用后投資人的錢款支付前期投資人的本息，這種經(jīng)營方式不僅使后投資人的利益處于高度的風(fēng)險之中，也體現(xiàn)了被告單位不具備通過正常生產(chǎn)經(jīng)營盈利歸還全部投資人本息的能力。
2.資金使用具有典型的揮霍特征。本案中僅丁某1向張某1、謝某2、姚某3等個人贈予款項就將近12億元，此外，丁某1還將十幾億的款項用于購買別墅、豪車、珠寶、玉石等，雖然從比例上來看，能夠直接認(rèn)定屬揮霍性質(zhì)的款項在集資總額中所占比并不高，但是其揮霍款項的絕對數(shù)額極大，憑借被告單位實際生產(chǎn)經(jīng)營行為所產(chǎn)生的利潤是無法覆蓋的。
3.所謂投資資金使用肆意、無序。丁某1辯解公司投資內(nèi)容主要包括收購不良債權(quán)、在緬甸北部投資自由貿(mào)易區(qū)等。但是證據(jù)顯示，投資行為不僅只憑丁某1個人決斷，而且大部分所謂投資沒有后續(xù)的跟進經(jīng)營行為，甚至多次出現(xiàn)出價遠高于要價的荒謬現(xiàn)象。還反映出被告單位利用所謂投資行為刻意營造財大氣粗的輿論導(dǎo)向，吸引投資人持續(xù)集資的隱含目的，也正因為這種投資方式，使被告單位投入的數(shù)十億資金沒有產(chǎn)生任何盈利。
4.部分資金被用于違法犯罪活動。被告單位使用數(shù)千萬元的集資款用于走私貴重金屬、購置槍支等違法犯罪活動，足以反映出其罔顧資金安全，肆意使用集資款的主觀心態(tài)。
綜合上述內(nèi)容判定，被告單位在集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與募集資金規(guī)模明顯不成比例、肆意揮霍集資款、將集資款用于違法犯罪活動，造成集資款不能返還的客觀結(jié)果，符合司法解釋關(guān)于非法占有目的的若干界定。
（三）被告人罪責(zé)的分層認(rèn)定
在完成單位犯罪的認(rèn)定后，對于26名被告人如何適用罪名，如何區(qū)分認(rèn)定責(zé)任大小是重點問題。本案是在被告人丁某1等的主導(dǎo)下，以鈺誠集團控制的鈺誠系公司集群的組織形式在互聯(lián)網(wǎng)平臺上實施的非法集資犯罪，其組織體系、人員任用、財務(wù)管理、行為方式等均體現(xiàn)出單位行為特征，但集團內(nèi)部的實際決策過程、權(quán)力劃分、資金走向等亦能反映出核心領(lǐng)導(dǎo)人員對整體犯罪行為的絕對控制。因此，在事實認(rèn)定方面，我們既應(yīng)注意以鈺誠集團整體作為評價視角，自上而下地梳理、確認(rèn)犯罪主體的組織行為結(jié)構(gòu)，又應(yīng)注意根據(jù)各犯罪主體的具體行為進行實質(zhì)性評判，綜合確定各被告人的所處地位及發(fā)揮的作用。
從客觀行為來看，本案的26名被告人均直接參與了被告單位非法集資的決策、組織、管理等事項，部分被告人還對“e租寶”平臺運營起到直接作用。具體而言，其主觀明知的具體內(nèi)容存在以下認(rèn)識差別∶
一是明知“e租寶”運行模式、“e租寶”有虛假項目、資金走向且明知資金最終用途的被告人。其中，被告人丁某1作為全局掌控者，顯然屬于此列，被告人丁某2、張某1、彭力作為鈺誠集團的核心管理層，在對資金最終用途的方面雖弱于丁某1，但對于丁某1決議的所謂投資方式、揮霍方式均有明確認(rèn)識，并接受了丁某1的大額贈予。
二是明知“e租寶”運行模式、“e租寶”有虛假項目、資金走向，但對資金最終用途有概括性明知的被告人。主要有兩類人員∶一類是直接負(fù)責(zé)尋找、制作虛假融資租賃債權(quán)項目的項目主管人員，另一類是接受丁某1、丁某2指示劃撥資金并支付虛假項目好處費的財務(wù)主管人員。
三是明知“e租寶”運行模式，對于“e租寶”有虛假項目、資金走向有概括性認(rèn)識的被告人。這些人員雖是鈺誠集團的高管人員，但根據(jù)職務(wù)分工均分別負(fù)責(zé)各自部門，認(rèn)定上述人員明知虛假債權(quán)項目和集資款去向的證據(jù)不充分，卷中證據(jù)只能認(rèn)定上述人員對虛假債權(quán)項目和集資款去向這兩項重要指標(biāo)有概括性的認(rèn)識和判斷。
從整體案件事實來看，被告單位的行為符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，被告人丁某1等核心人員在單位犯罪行為中起到主導(dǎo)性、決定性作用，能真正代表單位意志，應(yīng)當(dāng)與單位犯罪罪名保持一致，而單位內(nèi)其他主管人員和直接責(zé)任人員，均在不同側(cè)面起到了幫助作用，主要以幫助實施犯罪的程度為標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分，具體衡量標(biāo)準(zhǔn)包括參與程度、幫助行為、主觀上明知程度、是否對資金有掌控和支配等。這些行為人在明知平臺運營模式的基礎(chǔ)上，均認(rèn)識到項目有虛假、資金無序使用，即使并無將涉案資產(chǎn)非法占為己有的目的，也可以認(rèn)定為集資詐騙的幫助犯。
因此，除將體現(xiàn)、代表單位意志的被告人丁某1、丁某2等人認(rèn)定為集資詐騙罪外，對于明知虛假債權(quán)項目和資金無序使用的項目主管人員和財務(wù)主管人員，我們也作出集資詐騙的認(rèn)定。同時，對于在鈺誠集團中屬高級管理人員，且明知“e租寶”平臺運營模式，明知單位實施了向社會不特定多數(shù)人變相吸收公眾存款的行為，仍根據(jù)各自職務(wù)職責(zé)，在債權(quán)項目、備用金支付、品牌宣傳、產(chǎn)品銷售、業(yè)務(wù)督導(dǎo)、人員招聘、人事薪酬、法務(wù)公關(guān)、技術(shù)保障等方面工作分別起到組織、管理、實施、幫助作用的，根據(jù)主客觀相一致原則，以非法吸收公眾存款罪認(rèn)定。這種認(rèn)定方式也符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第三款關(guān)于“非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰”的規(guī)定，根據(jù)行為人主觀心理態(tài)度分別評價各自罪行，有利于準(zhǔn)確評價非法集資犯罪中不同層級人員的心態(tài)與行為。
【編后語】
“e租寶”非法集資案是被告單位安徽鈺誠控股集團、鈺誠國際控股集團有限公司以金融創(chuàng)新的名義，假借網(wǎng)絡(luò)借貸模式進行非法集資活動，因為其打著互聯(lián)網(wǎng)金融的旗號，行為手段與傳統(tǒng)非法集資案件不同，這就造成適用刑法具體罪名，以及依據(jù)司法解釋有關(guān)非法集資行為的四個特征對行為性質(zhì)進行判定時，出現(xiàn)了有別于以往的新情況、新問題。此外，規(guī)模龐大的投資人群體在犯罪中的地位和所發(fā)揮作用，在法律框架內(nèi)的訴訟地位也較一般刑事案件的被害人不同。對于這些問題，人民法院根據(jù)新時期集資行為演化情況，在行政、刑事立法導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，形成了上述既符合法律原意又尊重案件事實的判決意見。
綜合治理涉眾型經(jīng)濟犯罪已成為當(dāng)前打擊經(jīng)濟犯罪工作的重中之重。有效治理涉眾型經(jīng)濟犯罪是一項融合經(jīng)濟運行、社會管理、行政執(zhí)法、刑事司法等相關(guān)內(nèi)容舉措的系統(tǒng)工程。通過辦理“e租寶”非法集資案，我們必須承認(rèn)，涉眾型經(jīng)濟犯罪案件在當(dāng)前不僅是一個司法問題，而且已然成為突出的社會問題之一。實踐證明，預(yù)防和打擊涉眾型經(jīng)濟犯罪工作，靠司法機關(guān)單打獨斗不能解決根本問題，必須實現(xiàn)從打擊導(dǎo)向的治理向服務(wù)導(dǎo)向的治理轉(zhuǎn)變，堅持案件辦理和維護穩(wěn)定同步推進，堅持追贓最大化和損失最小化同步考量，堅持綜合發(fā)揮行政執(zhí)法與刑事司法職能優(yōu)勢，逐步實現(xiàn)先期控制、早打擊打苗頭的工作思路，才能切實保障人民財產(chǎn)安全與經(jīng)濟平穩(wěn)運行。
（撰稿∶北京市第一中級人民法院刑二庭 孫 燕審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
