《刑事審判參考》（2019.1 總第114輯）
［第1263號］費某1、和某2搶劫案-二審將原判數(shù)罪改為一罪并加重該罪的量刑，但未改變原判數(shù)罪決定執(zhí)行的刑罰，是否違背上訴不加刑原則
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一、主要問題
二審將原判數(shù)罪改為一罪并加重該罪的刑罰，但未改變原判認(rèn)定的數(shù)罪決定執(zhí)行的刑罰，是否違背"上訴不加刑"原則?
二、裁判理由
我國刑法第二百六十三條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物，致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！皳尳僦氯怂劳觥卑l(fā)生在行為人實施暴力手段行為的過程當(dāng)中，這就要求被害人的傷亡結(jié)果必須是行為人為了實現(xiàn)其劫財目的，在搶劫過程中使用的手段行為所直接造成。如果行為人在實施搶劫過程中，并非出于劫財目的而是出于報復(fù)、滅口等動機(jī)殺死被害人的，則同時構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，應(yīng)以搶劫罪和故意殺人罪并罰。對此，最高人民法院2001年5月23日發(fā)布的《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）指出∶“行為人為劫取財物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。”本案中，兩被告人是在逼問被害人信用卡密碼的過程中殺害被害人，系在搶劫過程中殺人，一審分別判處搶劫罪與故意殺人罪，不符合《批復(fù)》規(guī)定。對被告人以搶劫（致人死亡）罪認(rèn)定即可，無須另外認(rèn)定故意殺人罪。
根據(jù)2018年刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（二）項【對應(yīng)1996 年刑事訴訟法第一百八十九條第（二）項】規(guī)定，第二審人民法院對于上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，如果“原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判”。在審判實踐中，應(yīng)按一罪處理而作數(shù)罪并罰，或應(yīng)按數(shù)罪并罰而作一罪處罰的，均屬于適用法律有錯誤的情形，二審法院有權(quán)改判。為此，二審改變了原判的定性，將致人死亡情節(jié)不再單獨認(rèn)定為故意殺人罪，而是納入搶劫罪當(dāng)中的做法是適當(dāng)?shù)摹６彿ㄔ涸诟淖冊卸ㄐ灾?，依法以搶劫罪判處被告人費某1死刑，單從搶劫罪來看似乎加重了原判的量刑，那么這種改判是否違背刑事訴訟法中“上訴不加刑”的原則呢?對此，在二審審理過程中，存在兩種意見∶
一種意見認(rèn)為，根據(jù)2013年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2013年《刑訴法解釋》）第三百二十五條第一款第（三）項，對應(yīng)1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條規(guī)定，"原判對被告人實行數(shù)罪并罰的……也不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰。”盡管一審故意殺人罪判處的是死刑，但搶劫罪所判刑罰是無期徒刑，二審改判后搶劫罪的刑罰變?yōu)樗佬?，違背了2013年《刑訴法解釋》中“不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰”的規(guī)定，即違背了“上訴不加刑”原則。
另一種意見認(rèn)為，將殺人行為作為加重情節(jié)納入搶劫罪中評價，直接以搶劫罪一罪對被告人判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，無論是從定罪還是量刑上均體現(xiàn)了有利于被告人原則，與“上訴不加刑”原則并不違背。
我們同意第二種意見，具體理由如下∶
不加重上訴被告人的刑罰是刑事審判中應(yīng)當(dāng)堅持的一項重要司法原則。刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定的“上訴不加刑”原則，其目的有二∶首先，有利于保障被告人的上訴權(quán)，保障被告人的合法權(quán)益。因為如果被告人提出上訴后，二審法院不僅沒有減輕處罰或者宣告無罪，反而加重被告人的刑罰，不僅違背了被告人上訴的初衷，也會增加被告人上訴的顧慮，甚至在一審判決確有錯誤的情況下，由于擔(dān)心二審可能加重刑罰而不敢上訴。因此，實行“上訴不加刑”原則，有助于消除被告人的顧慮，使其能夠放心提起上訴，保證上訴制度的切實執(zhí)行。其次，也有利于第二審法院全面審查第一審判決是否存在錯誤，保證國家法律的統(tǒng)一、正確實施。對于何為“不加刑”，2013年《刑訴法解釋》第三百二十五條第一款進(jìn)行了明確∶“審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定∶（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；（二）原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰；（三）原判對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰……（七）原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。”
此外，在二審上訴案件中，為了防止以變相加刑為目的發(fā)回重審破壞“上訴不加刑”原則，刑事訴訟法第二百三十七條第一款進(jìn)一步規(guī)定∶“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！蓖瑯?，2013年《刑訴法解釋》第三百二十七條亦明確規(guī)定∶“被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”言下之意就是，對于二審法院發(fā)回重審的案件，在犯罪事實沒有增加的情況下，不能加重對被告人的量刑；但如果出現(xiàn)了新的犯罪事實，而且人民檢察院補(bǔ)充起訴的，原審法院可以加重對被告人的刑罰。由此可見，上述規(guī)定在適用過程中實際上隱含了一個基本前提，即案件發(fā)回重審之后不能加重對被告人的量刑，是以事實沒有變化為前提的。究其原因，在于刑罰的適用是建立在犯罪事實基礎(chǔ)之上的，這就要求我們在比較一審、二審裁判對被告人的量刑輕重時，應(yīng)當(dāng)將這種比較建立在相同的事實基礎(chǔ)之上，而不能脫離案件事實進(jìn)行簡單的比較。在數(shù)罪案件中，當(dāng)其中某一罪名被納入另一罪名當(dāng)中作為加重情節(jié)時，后一罪名的犯罪事實就已經(jīng)發(fā)生了重大改變。在這種情況下，一、二審判決在針對該罪名進(jìn)行量刑比較時，應(yīng)當(dāng)將這種比較建立在相同的事實基礎(chǔ)之上，即將二審一個罪名的量刑與一審兩個罪名并罰后的量刑進(jìn)行比較。
本案中，對于被告人費某1所實施的搶劫殺人行為，一審法院分別以搶劫罪和故意殺人罪認(rèn)定并進(jìn)行并罰，表明在原判認(rèn)定的搶劫犯罪中并沒有包括致人死亡這一部分犯罪事實，而是將這一部分事實單獨評價為故意殺人罪。二審法院經(jīng)審理后，糾正了原判的定性錯誤，在沒有改變原判認(rèn)定的整體事實的前提下，把原先分別以搶劫罪、故意殺人罪判處的兩部分犯罪事實結(jié)合在一起，將原判的數(shù)罪并罰改為按一罪處理，統(tǒng)一以搶劫罪（致人死亡）判處。此時，盡管單從搶劫罪的量刑來看，似乎加重了對被告人的刑罰，但這種比較是建立在不同事實基礎(chǔ)之上的，故不能簡單地說二審加重了對被告人的處罰。從相同事實基礎(chǔ)的前提出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)將二審裁判中包含了致人死亡情節(jié)的搶劫罪的量刑，與一審裁判中未包含致人死亡情節(jié)的搶劫罪與故意殺人罪并罰后的量刑進(jìn)行比較，即只要二審搶劫罪的量刑沒有超出一審搶劫罪與故意殺人罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰，就沒有加重被告人的刑罰，不能認(rèn)為違背了“上訴不加刑”的原則。不僅如此，這種做法也并不違背2013年《刑訴法解釋》第三百二十五條第一款第（三）項即“原判對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰”的規(guī)定，因為該規(guī)定是針對二審仍然認(rèn)定為數(shù)罪的情形，而本案二審是將數(shù)罪合并認(rèn)定為一罪，故并不適用該規(guī)定。
（撰稿∶浙江省高級人民法院 聶昭偉審編∶最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時）
