《刑事審判參考》（2019.1 總第114輯）
［第1263號(hào)］費(fèi)某1、和某2搶劫案-二審將原判數(shù)罪改為一罪并加重該罪的量刑，但未改變?cè)袛?shù)罪決定執(zhí)行的刑罰，是否違背上訴不加刑原則
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一、主要問(wèn)題
二審將原判數(shù)罪改為一罪并加重該罪的刑罰，但未改變?cè)姓J(rèn)定的數(shù)罪決定執(zhí)行的刑罰，是否違背"上訴不加刑"原則?
二、裁判理由
我國(guó)刑法第二百六十三條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物，致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！皳尳僦氯怂劳觥卑l(fā)生在行為人實(shí)施暴力手段行為的過(guò)程當(dāng)中，這就要求被害人的傷亡結(jié)果必須是行為人為了實(shí)現(xiàn)其劫財(cái)目的，在搶劫過(guò)程中使用的手段行為所直接造成。如果行為人在實(shí)施搶劫過(guò)程中，并非出于劫財(cái)目的而是出于報(bào)復(fù)、滅口等動(dòng)機(jī)殺死被害人的，則同時(shí)構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，應(yīng)以搶劫罪和故意殺人罪并罰。對(duì)此，最高人民法院2001年5月23日發(fā)布的《關(guān)于搶劫過(guò)程中故意殺人案件如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）指出∶“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過(guò)程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實(shí)施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰?！北景钢校瑑杀桓嫒耸窃诒茊?wèn)被害人信用卡密碼的過(guò)程中殺害被害人，系在搶劫過(guò)程中殺人，一審分別判處搶劫罪與故意殺人罪，不符合《批復(fù)》規(guī)定。對(duì)被告人以搶劫（致人死亡）罪認(rèn)定即可，無(wú)須另外認(rèn)定故意殺人罪。
根據(jù)2018年刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)【對(duì)應(yīng)1996 年刑事訴訟法第一百八十九條第（二）項(xiàng)】規(guī)定，第二審人民法院對(duì)于上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，如果“原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判”。在審判實(shí)踐中，應(yīng)按一罪處理而作數(shù)罪并罰，或應(yīng)按數(shù)罪并罰而作一罪處罰的，均屬于適用法律有錯(cuò)誤的情形，二審法院有權(quán)改判。為此，二審改變了原判的定性，將致人死亡情節(jié)不再單獨(dú)認(rèn)定為故意殺人罪，而是納入搶劫罪當(dāng)中的做法是適當(dāng)?shù)?。二審法院在改變?cè)卸ㄐ灾?，依法以搶劫罪判處被告人費(fèi)某1死刑，單從搶劫罪來(lái)看似乎加重了原判的量刑，那么這種改判是否違背刑事訴訟法中“上訴不加刑”的原則呢?對(duì)此，在二審審理過(guò)程中，存在兩種意見(jiàn)∶
一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)2013年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2013年《刑訴法解釋》）第三百二十五條第一款第（三）項(xiàng)，對(duì)應(yīng)1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第二百五十七條規(guī)定，"原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的……也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰。”盡管一審故意殺人罪判處的是死刑，但搶劫罪所判刑罰是無(wú)期徒刑，二審改判后搶劫罪的刑罰變?yōu)樗佬蹋`背了2013年《刑訴法解釋》中“不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰”的規(guī)定，即違背了“上訴不加刑”原則。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，將殺人行為作為加重情節(jié)納入搶劫罪中評(píng)價(jià)，直接以搶劫罪一罪對(duì)被告人判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，無(wú)論是從定罪還是量刑上均體現(xiàn)了有利于被告人原則，與“上訴不加刑”原則并不違背。
我們同意第二種意見(jiàn)，具體理由如下∶
不加重上訴被告人的刑罰是刑事審判中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的一項(xiàng)重要司法原則。刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定的“上訴不加刑”原則，其目的有二∶首先，有利于保障被告人的上訴權(quán)，保障被告人的合法權(quán)益。因?yàn)槿绻桓嫒颂岢錾显V后，二審法院不僅沒(méi)有減輕處罰或者宣告無(wú)罪，反而加重被告人的刑罰，不僅違背了被告人上訴的初衷，也會(huì)增加被告人上訴的顧慮，甚至在一審判決確有錯(cuò)誤的情況下，由于擔(dān)心二審可能加重刑罰而不敢上訴。因此，實(shí)行“上訴不加刑”原則，有助于消除被告人的顧慮，使其能夠放心提起上訴，保證上訴制度的切實(shí)執(zhí)行。其次，也有利于第二審法院全面審查第一審判決是否存在錯(cuò)誤，保證國(guó)家法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施。對(duì)于何為“不加刑”，2013年《刑訴法解釋》第三百二十五條第一款進(jìn)行了明確∶“審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定∶（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；（二）原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰；（三）原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰……（七）原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒(méi)有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判?！?/p>
此外，在二審上訴案件中，為了防止以變相加刑為目的發(fā)回重審破壞“上訴不加刑”原則，刑事訴訟法第二百三十七條第一款進(jìn)一步規(guī)定∶“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！蓖瑯?，2013年《刑訴法解釋》第三百二十七條亦明確規(guī)定∶“被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰?！毖韵轮饩褪?，對(duì)于二審法院發(fā)回重審的案件，在犯罪事實(shí)沒(méi)有增加的情況下，不能加重對(duì)被告人的量刑；但如果出現(xiàn)了新的犯罪事實(shí)，而且人民檢察院補(bǔ)充起訴的，原審法院可以加重對(duì)被告人的刑罰。由此可見(jiàn)，上述規(guī)定在適用過(guò)程中實(shí)際上隱含了一個(gè)基本前提，即案件發(fā)回重審之后不能加重對(duì)被告人的量刑，是以事實(shí)沒(méi)有變化為前提的。究其原因，在于刑罰的適用是建立在犯罪事實(shí)基礎(chǔ)之上的，這就要求我們?cè)诒容^一審、二審裁判對(duì)被告人的量刑輕重時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這種比較建立在相同的事實(shí)基礎(chǔ)之上，而不能脫離案件事實(shí)進(jìn)行簡(jiǎn)單的比較。在數(shù)罪案件中，當(dāng)其中某一罪名被納入另一罪名當(dāng)中作為加重情節(jié)時(shí)，后一罪名的犯罪事實(shí)就已經(jīng)發(fā)生了重大改變。在這種情況下，一、二審判決在針對(duì)該罪名進(jìn)行量刑比較時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這種比較建立在相同的事實(shí)基礎(chǔ)之上，即將二審一個(gè)罪名的量刑與一審兩個(gè)罪名并罰后的量刑進(jìn)行比較。
本案中，對(duì)于被告人費(fèi)某1所實(shí)施的搶劫殺人行為，一審法院分別以搶劫罪和故意殺人罪認(rèn)定并進(jìn)行并罰，表明在原判認(rèn)定的搶劫犯罪中并沒(méi)有包括致人死亡這一部分犯罪事實(shí)，而是將這一部分事實(shí)單獨(dú)評(píng)價(jià)為故意殺人罪。二審法院經(jīng)審理后，糾正了原判的定性錯(cuò)誤，在沒(méi)有改變?cè)姓J(rèn)定的整體事實(shí)的前提下，把原先分別以搶劫罪、故意殺人罪判處的兩部分犯罪事實(shí)結(jié)合在一起，將原判的數(shù)罪并罰改為按一罪處理，統(tǒng)一以搶劫罪（致人死亡）判處。此時(shí)，盡管單從搶劫罪的量刑來(lái)看，似乎加重了對(duì)被告人的刑罰，但這種比較是建立在不同事實(shí)基礎(chǔ)之上的，故不能簡(jiǎn)單地說(shuō)二審加重了對(duì)被告人的處罰。從相同事實(shí)基礎(chǔ)的前提出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)將二審裁判中包含了致人死亡情節(jié)的搶劫罪的量刑，與一審裁判中未包含致人死亡情節(jié)的搶劫罪與故意殺人罪并罰后的量刑進(jìn)行比較，即只要二審搶劫罪的量刑沒(méi)有超出一審搶劫罪與故意殺人罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰，就沒(méi)有加重被告人的刑罰，不能認(rèn)為違背了“上訴不加刑”的原則。不僅如此，這種做法也并不違背2013年《刑訴法解釋》第三百二十五條第一款第（三）項(xiàng)即“原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰”的規(guī)定，因?yàn)樵撘?guī)定是針對(duì)二審仍然認(rèn)定為數(shù)罪的情形，而本案二審是將數(shù)罪合并認(rèn)定為一罪，故并不適用該規(guī)定。
（撰稿∶浙江省高級(jí)人民法院 聶昭偉審編∶最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時(shí)）
