《刑事審判參考》（2018.3 總第111輯）
[第1210 號(hào)]朱某1、周某2、謝某3非法經(jīng)營案-未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車以及以燃油助力車名義銷售摩托車的行為如何定性
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二、主要問題
1.假冒燃油助力車名義銷售的摩托車是否屬于刑法意義上的偽劣產(chǎn)品
2.未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?
三、裁判理由
（一）本案中的涉案車輛不屬于刑法意義上的偽劣產(chǎn)品，被告人的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
關(guān)于本案中的涉案車輛是否屬于刑法第一百四十條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”，存在兩種意見∶
第一種意見認(rèn)為，本案中的涉案車輛屬于刑法第一百四十條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”。理由有兩個(gè)∶第一個(gè)理由認(rèn)為，三被告人的行為屬于該條規(guī)定的“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的情形。具體來說∶（1）被告人朱某1等人將摩托車以燃油助力車的名義銷售，導(dǎo)致本應(yīng)登記上牌、駕駛者需取得駕駛執(zhí)照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件就上路行駛，給公共交通安全造成較大隱患，違反了產(chǎn)品質(zhì)量法第二十六條第二款第一項(xiàng)“不存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定。（2）本案中涉案車輛的真實(shí)排量、技術(shù)參數(shù)均與車輛合格證上的標(biāo)注不符，違反了產(chǎn)品質(zhì)量法第二十六條第二款第三項(xiàng)“符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”的規(guī)定。第二個(gè)理由認(rèn)為，本案中涉案車輛屬于該條規(guī)定的“以假充真”的情形。具體來說，銷售車輛時(shí)附隨的合格證上標(biāo)注的產(chǎn)品類型是小排量燃油助力車，實(shí)際上卻是大排量的摩托車，國家對(duì)助力車與摩托車分別規(guī)定了不同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，二者屬于不同的產(chǎn)品，被告人的行為是以假助力車冒充真助力車。
第二種意見認(rèn)為，本案中的涉案車輛不屬于刑法第一百四十條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”。理由是∶（1）對(duì)某一產(chǎn)品進(jìn)行鑒定，應(yīng)該首先確認(rèn)產(chǎn)品本身的屬性，然后才能依據(jù)其固有屬性進(jìn)行合格與否的鑒定。本案中，被告人朱某1等人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品屬于摩托車，但偵查機(jī)關(guān)卻以燃油助力車的參數(shù)為依據(jù)對(duì)涉案車輛進(jìn)行鑒定，由于改變了車輛的屬性才導(dǎo)致被評(píng)定為偽劣產(chǎn)品。（2）根據(jù)一審期間公訴機(jī)關(guān)提供的湖北軍安司法鑒定中心出具的鑒定意見，本案中的涉案車輛經(jīng)鑒定在屬性上為摩托車，符合國家關(guān)于摩托車技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。
我們同意第二種意見，主要理由如下∶
1.認(rèn)定某一產(chǎn)品是否系偽劣產(chǎn)品的關(guān)鍵在于該產(chǎn)品的質(zhì)量是否存在問題。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第四款的規(guī)定，刑法第一百四十條規(guī)定的“不合格產(chǎn)品”，是指不符合產(chǎn)品質(zhì)量法第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。本案中的涉案車輛經(jīng)鑒定符合國家關(guān)于摩托車技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，就其質(zhì)量本身而言，并不屬于“不合格產(chǎn)品”。本案中的涉案車輛之所以成為道路安全隱患，是因?yàn)楸桓嫒酥炷?等人將其以燃油助力車的名義銷售，導(dǎo)致車輛脫離了應(yīng)有的監(jiān)管。簡言之，是朱某1等人規(guī)避管理的銷售方式而非產(chǎn)品質(zhì)量問題導(dǎo)致涉案車輛存在安全隱患。
2.不能簡單地以實(shí)際產(chǎn)品與標(biāo)注不一致就認(rèn)定存在質(zhì)量問題。實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的實(shí)際規(guī)格與標(biāo)注不一致的情況，對(duì)此應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況分析認(rèn)定，不能簡單地一概認(rèn)定為質(zhì)量有問題，更不能以銷售方式來決定產(chǎn)品質(zhì)量，進(jìn)而認(rèn)定屬于“以次充好”的產(chǎn)品。產(chǎn)品質(zhì)量主要是由生產(chǎn)過程決定的，單純的銷售方式無法影響產(chǎn)品質(zhì)量。本案中的涉案車輛雖然是以燃油助力車的名義對(duì)外銷售，附隨的合格證上標(biāo)注的也是助力車，但是其各項(xiàng)技術(shù)指標(biāo)是按照摩托車的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行配置，經(jīng)鑒定在屬性上為摩托車，符合國家關(guān)于摩托車技術(shù)規(guī)范和安全標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，不屬于“以次充好”的情形。此外，根據(jù)《解釋》第一條第二款規(guī)定，刑法第一百四十條規(guī)定的“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。涉案車輛具有正常的道路行駛功能和使用性能，也不屬于"以假充真”的情形。
3.本案中三被告人的行為也不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的一般行為特征。從司法實(shí)踐來看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪分子對(duì)消費(fèi)者往具有欺騙行為，侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)，但在本案中，被告人朱某1等人在銷售時(shí)不僅對(duì)涉案車輛的排量等真實(shí)情況作了說明，而且還以“大排小標(biāo)”這一特征作為吸引消費(fèi)者的噱頭加以宣傳，消費(fèi)者對(duì)車輛的真實(shí)屬性有明確的認(rèn)識(shí)，其知情權(quán)并未受到侵犯。
綜上，被告人朱某1等人的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。（二）被告人朱某1無證生產(chǎn)摩托車的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人周某2、謝某3以摩托車冒充燃油助力車銷售的行為不構(gòu)成犯罪對(duì)于被告人朱某1無證生產(chǎn)摩托車的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在兩種意見∶
第一種意見認(rèn)為，被告人朱某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是∶（1）朱某1等人的行為不符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征。朱某1無證生產(chǎn)摩托車的行為雖然違反了國家規(guī)定，但沒有證據(jù)證明其行為造成了嚴(yán)重后果，不具有刑法意義上的社會(huì)危害性，單純違反行政許可的行為不一定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其危害性必須達(dá)到一定的程度才可考慮人罪。（2）朱某1等人的行為不符合非法經(jīng)營罪的形式要件。作為行政犯，非法經(jīng)營罪的成立必須有相關(guān)法律、行政法規(guī)明確而具體的規(guī)定。就本案而言，不僅需要有法律、法規(guī)關(guān)于“無證生產(chǎn)摩托車或助力車，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的明確表述，相關(guān)法律、行政法規(guī)還應(yīng)對(duì)非法經(jīng)營數(shù)額、情節(jié)等人罪的具體條件作出明確界定，目前上述兩方面的規(guī)定均缺失。（3）刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的適用應(yīng)堅(jiān)持同類解釋原則。本案如果按非法經(jīng)營罪處理，只能適用刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，根據(jù)同類解釋原則，該項(xiàng)規(guī)定處罰的行為的危害性，應(yīng)與前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營專營、專賣物品，買賣許可證件以及非法從事金融業(yè)務(wù)等非法經(jīng)營行為的危害性相當(dāng)。從本案的情況來看，尚不能認(rèn)定無證生產(chǎn)摩托車或燃油助力車的行為屬于此種情況。（4）本案如按犯罪處理社會(huì)效果不好。當(dāng)前我國設(shè)定的行政許可較多，不能不加選擇，隨意擴(kuò)大打擊面，將所有違反行政許可的行為都認(rèn)定為犯罪。國家曾經(jīng)允許生產(chǎn)燃油助力車，近年來雖然禁止生產(chǎn)，但執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給企業(yè)預(yù)留足夠的淘汰與轉(zhuǎn)型時(shí)間，不能因?yàn)閲医股a(chǎn)燃油助力車就立即對(duì)所有的企業(yè)予以處罰，更不能以此為由按犯罪處理。
第二種意見認(rèn)為，被告人朱某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是∶（1）被告人朱某1無證生產(chǎn)摩托車的行為違反了國家規(guī)定。朱某1在沒有獲得行政主管部門許可的情況下，通過掛靠合作等方式規(guī)避國家關(guān)于摩托車生產(chǎn)的強(qiáng)制性規(guī)定，從事摩托車的生產(chǎn)經(jīng)營，其行為屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。（2）朱某1無證生產(chǎn)摩托車的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。作為在道路上行駛的機(jī)動(dòng)車輛，摩托車的性能、參數(shù)等是否符合國家規(guī)范，關(guān)系到駕駛者和其他道路交通參與者的人身、財(cái)產(chǎn)安全，因此國家才規(guī)定摩托車的生產(chǎn)者必須具備相應(yīng)的資質(zhì)并獲得行政主管部門的許可。朱某1的豪門公司在不具備摩托車生產(chǎn)資質(zhì)的情況下，未經(jīng)行政主管部門的批準(zhǔn)，擅自采取掛靠合作的方式生產(chǎn)摩托車，并逃避監(jiān)管，將生產(chǎn)的摩托車以助力車的名義銷售，導(dǎo)致本應(yīng)登記上牌、駕駛者需取得駕照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件即可上路行駛，給道路交通安全造成較大隱患，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。（3）本案按犯罪處理不會(huì)擴(kuò)大打擊面。立法者設(shè)立刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的目的主要是適當(dāng)調(diào)和立法的穩(wěn)定性、滯后性與經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展變化之間的矛盾；在堅(jiān)持依法認(rèn)定“國家規(guī)定”的前提下和從實(shí)質(zhì)性角度認(rèn)定社會(huì)危害性的情況下，并不會(huì)導(dǎo)致刑事打擊面過大的現(xiàn)象。
我們同意第二種意見，主要理由如下∶
1.被告人朱某1非法生產(chǎn)摩托車的行為違反了國家規(guī)定
我國對(duì)摩托車生產(chǎn)實(shí)行生產(chǎn)準(zhǔn)入制度，個(gè)人和企業(yè)必須獲得國家行政主管部門的許可才能從事摩托車的生產(chǎn)。國務(wù)院2004年公布的《對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號(hào)，以下簡稱《決定》）附件第4項(xiàng)對(duì)“道路機(jī)動(dòng)車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品公告”設(shè)定了行政許可，2009年、2016年，國務(wù)院對(duì)《決定》進(jìn)行修正，保留了該項(xiàng)行政許可。原國家經(jīng)貿(mào)委2002年發(fā)布的《摩托車生產(chǎn)準(zhǔn)入管理辦法》規(guī)定，國家對(duì)摩托車生產(chǎn)實(shí)行準(zhǔn)入制度，未經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，任何企業(yè)和個(gè)人不得擅自從事摩托車生產(chǎn)。為嚴(yán)格執(zhí)行許可制度，工信部、國家發(fā)改委等部委又下發(fā)多個(gè)文件，①對(duì)委托生產(chǎn)等行為作出明確限制，強(qiáng)調(diào)摩托車生產(chǎn)企業(yè)本身必須獲得行政許可，異地生產(chǎn)行為也應(yīng)獲得行政主管部門的批準(zhǔn)。此外，根據(jù)《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，②生產(chǎn)助力車也需要獲得許可。值得注意的是，有關(guān)規(guī)范性文件并未對(duì)銷售摩托車和助力車的行為設(shè)定類似的行政許可。
①《摩托車生產(chǎn)準(zhǔn)入管理辦法》第十四條規(guī)定∶"未經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)，獲證企業(yè)不得異地生產(chǎn)摩托車。獲證企業(yè)要求新增被控股企業(yè)或者委托加工的，被控股企業(yè)或者接受委托加工的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照本辦法通過生產(chǎn)準(zhǔn)入考核，并獲得國家經(jīng)貿(mào)委批準(zhǔn)?！薄秶野l(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)摩托車行業(yè)管理等有關(guān)問題的通知》第四條規(guī)定∶《道路機(jī)動(dòng)車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品公告》內(nèi)企業(yè)之間采用委托加工方式生產(chǎn)摩托車，必須由雙方企業(yè)共同向國家發(fā)改委提出書畫申請(qǐng)和協(xié)議書，子公司應(yīng)通過集團(tuán)公司提出申請(qǐng)，同時(shí)向省級(jí)行業(yè)主管部門備案?！秶野l(fā)展改革委辦公廳關(guān)于摩托車生產(chǎn)企業(yè)委托加工有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，委托方和受托方企業(yè)雙方（簡稱委托雙方）必須是通過摩托車生產(chǎn)準(zhǔn)入的全業(yè)（集團(tuán)）或下屬獨(dú)立法人子公司。
②《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第五條規(guī)定∶"任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個(gè)人不得銷售或者在經(jīng)營活動(dòng)中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品。"第三條第一款規(guī)定∶"國家實(shí)行生產(chǎn)許可證制度的工業(yè)產(chǎn)品目錄（以下簡稱目錄）由國務(wù)院工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證主管部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門利定，并征求消費(fèi)者協(xié)會(huì)和相關(guān)產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會(huì)的意見，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后向社會(huì)公布。”國家質(zhì)檢總局《助力率產(chǎn)品生產(chǎn)許可證實(shí)施細(xì)則》（2006年）第一條規(guī)定∶"任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)助力率產(chǎn)品，任何單位和個(gè)人不得銷售或者在經(jīng)營活動(dòng)中使用來取得生產(chǎn)許可證的助力車產(chǎn)品?！薄秶覍贆z總局實(shí)行生產(chǎn)許可證制度管理的產(chǎn)品目錄》最遲在2010年就將助力車納入目錄，由省級(jí)質(zhì)檢部門發(fā)證。
本案中，朱某1的豪門公司本身無摩托車生產(chǎn)資質(zhì)，其通過與其他企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議的方式異地生產(chǎn)摩托車的行為未獲得行政主管部門的批準(zhǔn)，且其掛靠行為也不能使其獲得生產(chǎn)摩托車的合法資格。綜上，朱某1在沒有生產(chǎn)資質(zhì)的情況下生產(chǎn)摩托車的行為應(yīng)屬于無證生產(chǎn)，違反了國家規(guī)定。被告人周某2、謝某3只有銷售摩托車的行為，未參與生產(chǎn)摩托車，我國目前對(duì)銷售摩托車的行為并未如生產(chǎn)摩托車那樣作出嚴(yán)格的準(zhǔn)入規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定周某2、謝某3的銷售行為未違反國家規(guī)定，不構(gòu)成犯罪，故一審法院裁定準(zhǔn)許檢察機(jī)關(guān)撤回對(duì)該二被告人的起訴。
2.被告人朱某1違法生產(chǎn)摩托車的行為不同于一般的擾亂市場秩序的行為，已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度
（1）朱某1的豪門公司違法生產(chǎn)的時(shí)間跨度長、銷售數(shù)量和金額巨大。豪門公司從2010年上半年開始生產(chǎn)“新陽光”牌摩托車，至2012年案發(fā)，違法生產(chǎn)了1萬余輛，僅2011年3月至2012年11月，朱某1向被告人周某2的勝隆經(jīng)銷部銷售的摩托車就有1620輛，銷售金額達(dá)400余萬元。（2）朱某1違法生產(chǎn)摩托車的行為對(duì)公共安全造成了很大隱患。朱某1在銷售過程中偽造合格證，以摩托車冒充燃油助力車，規(guī)避國家對(duì)機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車分類管理的監(jiān)管措施，使本應(yīng)登記上牌、駕駛者需取得駕照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件即可上路行駛，不僅破壞交通秩序，降低通行效率，這些本應(yīng)在機(jī)動(dòng)車道路上行駛的車輛得以在非機(jī)動(dòng)車道路上行駛，更增加了交通事故隱患，嚴(yán)重危及公共安全。
3.被告人朱某1無證生產(chǎn)摩托車的行為嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序從實(shí)踐中的情況來看，因超標(biāo)燃油助力車相對(duì)于摩托車具有很高的替代性，但又未如摩托車那樣按機(jī)動(dòng)車管理，不少商家為牟取暴利，違法生產(chǎn)摩托車并以燃油助力車的名義對(duì)外銷售，對(duì)摩托車產(chǎn)銷市場造成了很大沖擊。本案車輛具備摩托車的屬性，但以燃油助力車的名義以相對(duì)較低的價(jià)格對(duì)外銷售，又不用按機(jī)動(dòng)車管理，兼具摩托車的速度優(yōu)勢(shì)和助力車不受嚴(yán)格管理的便利，對(duì)消費(fèi)者而言具有很強(qiáng)的吸引力。大量超標(biāo)燃油助力車流入市場，必將嚴(yán)重?cái)_亂正常的摩托車和助力車生產(chǎn)和銷售秩序。
綜上，咸寧市兩級(jí)法院以非法經(jīng)營罪對(duì)被告人朱某1判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元的裁判是正確的。
需要注意的是，考慮到實(shí)踐中無證生產(chǎn)以及采用“大排小標(biāo)”方式生產(chǎn)摩托車的行為具有一定普遍性，是否按照犯罪處理，應(yīng)結(jié)合具體案情綜合考量，只能對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的非法經(jīng)營行為定罪處罰。要避免將一般的行政違法行為當(dāng)作刑事犯罪處理，以犯罪論處的非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰的必要性。并且，判斷被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，需要有法律、司法解釋的明確規(guī)定。有關(guān)法律、司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，按照最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號(hào)），逐級(jí)報(bào)最高人民法院請(qǐng)示。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭郭慧周穎佳 審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
