《刑事審判參考》（2018.3 總第111輯）
[第1207號]周某1、朱某2非國家工作人員受賄案-行政管理職權轉委托情形受托方的濫用職權及收受財物行為如何認定
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一、主要問題
受國家機關委托行使行政管理職權的公司將相關職權再次委托給其他人員，相關人員的濫用職權行為和收受財物行為如何認定?
二、裁判理由
本案在審理中對于周某1、朱某2的主體身份認定及行為定性，存在以下三種觀點
第一種觀點認為，周某1、朱某2二人可認定為國家機關工作人員，符合濫用職權罪和受賄罪的犯罪主體要求，應以濫用職權罪和受賄罪論處，但濫用職權罪已過追訴時效，故僅以受賄罪定罪處罰。根據(jù)2012年12月7日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職解釋（一）》）第七條的規(guī)定，依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。周某1、朱某2接受前期公司的口頭委托，對外以前期公司名義具體負責動拆遷的管理工作。本案涉及的西藏路道路改建工程2期一標段為市政工程，周某1、朱某2系受委托行使國家行政管理職權，即周某1、朱某2可視作國家機關工作人員，當然也能以國家工作人員論。周某1、朱某2在履行職務的過程中，利用職務上的便利，非法收受他人財物21.8萬元，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為構成受賄罪。
第二種觀點認為，周、朱二人作為國有公司、企業(yè)工作人員，應以國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪和受賄罪定罪處罰，但國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪已過追訴時效，故僅以受賄罪定罪處罰。此觀點認為，周某1、朱某2可視作前期公司的工作人員，亦符合刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員的范圍。周某1、朱某2接受前期公司季某某、鄔某某的口頭任命，對外以前期公司的名義從事拆遷工作，前期公司為周、朱辦理上崗證等，勞務費的取得、發(fā)放由前期公司決定，發(fā)放流程為周某1制單上報前期公司后，從動遷指揮部下?lián)軇趧召M中直接支付，故二人可視作國有公司前期公司的工作人員，符合刑法第一百六十八條國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的主體要件。同時，根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務的人員，以國家工作人員論，符合受賄罪的主體要件。
第三種觀點認為，周、朱二人不屬于國家機關工作人員，也不屬于國家工作人員，不能成立濫用職權罪和受賄罪。二人作為從事勞務工作的公司、企業(yè)人員，在履行職務的過程中，收受他人賄賂，其行為構成非國家工作人員受賄罪。
我們同意第三種觀點，理由如下∶
（一）周某1、朱某2不屬于國家機關工作人員，其行為不構成濫用職權罪
1.濫用職權罪的主體界定
關于濫用職權罪，刑法第三百九十七條規(guī)定犯罪主體為國家機關工作人員。同時，2002年《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定∶"在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！?012年《瀆職解釋（一）》第七條規(guī)定∶“依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，應當依照《全國人民代表大會常務委員會關于
（1）在國家機關中從事公務的人員。這類人員即傳統(tǒng)意義的國家機關工作人員，主要包括在國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。
（2）在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員。主要包括以下幾種情況∶一是某些法律、法規(guī)直接授權規(guī)定某些非國家機關的組織在某些領域行使國家行政管理職權、監(jiān)督職權，如證監(jiān)會、保監(jiān)會；二是在機構改革中，有些國家機關被調整為事業(yè)單位，但仍然保留著某些行政管理的職能，如我國的知識產(chǎn)權局、氣象局、地震局、科學院等單位；三是在一些非國家機關所設的具有國家機關性質的機構，如鐵路、林業(yè)、油田等系統(tǒng)內設立的紀檢、監(jiān)察、審計以及公安司法機構等。
（3）在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員。國家機關按照一定程序將某些管理職權委托給非國家機關的組織代為行使，受委托組織對外以國家機關的名義行使國家管理職權，其行為的后果由委托的國家機關承擔，對于在受委托行使職權的組織中從事公務的人員，應當視為國家機關工作人員。
（4）雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員。例如，對外代表各級人大或人大常委會履行職能的各級人大代表；各級人民法院的人民陪審員；在監(jiān)獄行使監(jiān)管、看守職責的合同制民警、武警戰(zhàn)士等。這些人員本身并不屬于國家機關工作人員，但當其代表國家機關行使管理職責時，依法可以成為瀆職罪的主體。
雖然根據(jù)《瀆職解釋（一）》的規(guī)定，依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員可以構成瀆職犯罪，但從司法解釋文義來看，主體身份的認定要回歸到2002年的立法解釋，也就是說，公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員只有接受特定的委托主體（國家機關）的委托才有可能構成瀆職罪。
綜上，對于公司、企業(yè)工作人員而言，構成濫用職權罪的前提應是依法或受國家機關委托代表國家機關行使行政管理職權，所從事的公務需與國家機關職權內容緊密聯(lián)系。
2.本案不符合濫用職權罪的主體要件要求
在本案中，上海市市政工程管理處將房屋拆遷相關工作委托給前期公司，前期公司屬于受國家機關委托代表國家機關行使職權的國有公司，市政工程管理處并未將相關職權直接委托給更強公司，更強公司系受前期公司轉委托而行使管理職權。周、朱二人工作職能的依據(jù)系前期公司與更強公司之間的委托協(xié)議的規(guī)定及前期公司管理人員的口頭委托，并非依法或受國家機關委托進行工作。故周、朱二人的職權資格并非直接來源于國家機關，不符合濫用職權罪主體身份的要求，其在履職中造成公共財產(chǎn)重大損失的行為，不構成濫用職權罪。
（二）周某1、朱某2不屬于國家工作人員，其行為不構成受賄罪1.國家工作人員的范圍界定
根據(jù)刑法理論通說，受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務行為與財物行為的不可交換性。因此，受賄罪是身份犯，行為主體為國家工作人員，其范圍應根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定確定。刑法第九十三條規(guī)定∶“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！?/p>
《全國人民代表大會常務委員會關于
2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）就貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的主體中“其他依照法律從事公務的人員”的認定作了界定，認為刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征∶一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務。具體包括∶（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權從事公務的人員。
可以看出，盡管全國人大常委會對刑法第九十三條規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員"作出了立法解釋，但也只是對村民委員會等村基層組織人員協(xié)助政府從事行政管理工作時，明確其屬于“其他依照法律從事公務的人員”。2003年最高人民法院《紀要》也只列出了四種情形，而且表述上仍都使用了“其他”字樣，表明其范圍并沒有窮盡。司法實踐中應注意參照《紀要》的精神準確認定“其他依照法律從事公務的人員”。
所謂從事公務，是指組織、領導、監(jiān)督、管理社會公共事務和國家事務。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，我國的公務活動包括以下幾種∶（1）各級國家權力、行政、司法機關以及軍隊中的事務，即單純的國家事務；（2）國有事業(yè)單位、人民團體的事務，即國家參與管理的一部分社會性事務；（3）國有公司、企業(yè)等經(jīng)營管理國有財產(chǎn)的事務。判斷立法解釋和《紀要》之外的主體是否屬于國家工作人員時，最重要的是要看其是否是依照法律，在法律的授權下對包括國家事務、社會事務等在內的公共事務進行管理，如果管理的權限不是源于法律的規(guī)定而是來源于其他的行為（如委托），則行為人不能認定為國家工作人員。
2.本案中周、朱二人不是國家工作人員
本案中，周某1、朱某2分別受前期公司委托，擔任該標段動遷項目總經(jīng)理和經(jīng)理，沒有直接接受國家機關的委托。因此，周、朱二人不是國家工作人員，不構成受賄罪。具體而言∶（1）更強公司非國家機關，故二人不屬于國家機關中從事公務的人員；（2）更強公司不具備國有性質，故二人不屬于國有公司、企業(yè)中從事公務的人員；（3）周、朱二人也不是國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員。
需要指出的是，委托并不等同于委派。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，"所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等”。“委派”要具有刑法效力，必須同時具備有效性、法定性、隸屬性和內容特定性四個條件。所謂有效性，就是做出委派意思表示的主體必須是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位而非私人委派，且其意思表示必須明確。同時，被委派人也必須作出明確的接受委派的意思表示。所謂法定性，就是委派單位必須在其法定的權限范圍內作出委派的意思表示，不能越權委派。所謂隸屬性，是指被委派人必須接受委派單位的領導、管理和監(jiān)督，被委派人與委派單位之間的關系屬于行政隸屬關系而非平等委托關系。所謂內容特定性，即被委派人到被委派單位從事的工作限于領導、管理、監(jiān)督的公務行為，而非諸如生產(chǎn)、服務等一般的勞務活動。
本案中，前期公司屬國有公司，《委托實施拆遷勞務協(xié)議》等書證證實更強公司掛靠在前期公司拆遷管理部下，周、朱二人也只是接受了前期公司負責人的口頭委托，這里的“掛靠”“口頭委托”并不等于“委派”，故周、朱二人也非國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員；周、朱二人工作職能的依據(jù)系前期公司與更強公司之間的委托協(xié)議之規(guī)定及相關口頭委托，并非依照法律從事公務。綜上，周、朱二人不是刑法規(guī)定的國家工作人員。
3.受賄罪的主體不包括受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員
根據(jù)刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。據(jù)此，肯定觀點認為，受國家機關等國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，實際上屬于“其他依照法律從事公務的人員”，因而應以國家工作人員論，因此這類人員受賄的也應當按照受賄罪論處。否定觀點認為，刑法第三百八十二條第二款規(guī)定是國有單位委托他人管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，主要形式是承包、租賃等方式，這些人本身不是國家工作人員，只是說他們受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，有義務保證國有資產(chǎn)的安全，如果利用職務之便以各種手段占有國有資產(chǎn)的，應構成貪污罪；而受賄罪的主體是國家工作人員，不包括上述人員。這種爭議本質上是第三百八十二條第二款究竟是法律擬制還是注意規(guī)定的問題。
我們認為，刑法第三百八十二條規(guī)定屬于法律擬制，只能在貪污罪中適用，將受賄罪的主體范圍等同于貪污罪的主體范圍是不正確的。法律擬制具有相當性，只有擬制情形與被擬制情形在社會危害程度上具有相當性且能夠建立起等值關系時，才能進行法律擬制。受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員之所以能構成貪污罪，是因為此類人員的貪污行為侵犯的客體與國家工作人員的貪污行為侵犯的客體具有等值關系，二者的社會危害具有相當性。此外，從刑法條文的前后設置上看，此規(guī)定也只能屬于法律擬制。如果此規(guī)定屬于注意規(guī)定，受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員本來就屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的應當以國家工作人員論的其他依照法律從事公務的人員，那么刑法第三百八十二條第一款中的“國家工作人員”自然就包含了這類主體，第二款關于這類主體利用職務上的便利非法占有國有財物以貪污論的專門規(guī)定就顯得多此一舉了。顯然，刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定表明，“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”并不包括在國家工作人員范圍之內，這一款的規(guī)定自然也就不能類推適用于受賄罪的認定。
（三）周某1、朱某2不構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪
我國刑法第三章第三節(jié)規(guī)定了妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪。根據(jù)刑法第一百六十八條第一款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。本罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)工作人員。
在本案中，周某1、朱某2分別受前期公司委托，擔任動遷項目總經(jīng)理和經(jīng)理，更強公司是依照平等主體間簽訂的委托合同的規(guī)定，以前期公司名義從事拆遷工作。雙方委托關系僅存續(xù)于拆遷項目的運作中，在從事拆遷工作期間，周某1、朱某2仍然系更強公司的人員，而非前期公司的人員，因此二人不是國有公司、企業(yè)的工作人員，不構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。
（四）周某1、朱某2構成非國家工作人員受賄罪
我們認為，周、朱二人不符合濫用職權罪和受賄罪的主體要求，其行為均應以非國家工作人員受賄罪論處。刑法第一百六十三條第一款規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。本案中，周、朱二人作為更強公司的工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，符合非國家工作人員受賄罪的犯罪構成。
至于是否與行賄人構成貪污罪的共同犯罪，根據(jù)在案證據(jù)，周、朱二人雖幫助行賄人違規(guī)取得拆遷款，但認定二人系貪污共犯的證據(jù)不足。故對周、朱二人，僅能以非國家工作人員受賄罪一罪論處。
綜上，濫用職權罪的主體是國家機關工作人員，受賄罪的主體是國家工作人員，二者的范圍都應當嚴格根據(jù)法律規(guī)定來界定，恪守罪刑法定的原則。《瀆職解釋（一）》規(guī)定的受委托情形，應當是根據(jù)法律規(guī)定的直接委托，而不包括轉委托。本案中，受國有公司的委托管理相關事務的主體因為并非直接接受國家機關的委托而不屬于國家機關工作人員和國家工作人員的范疇，不屬于濫用職權罪和受賄罪的適格主體，故對被告人應以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。
（撰稿∶上海市第二中級人民法院 陳姣瑩 朱婷婷 宋文健審編∶最高人民法院刑二庭 劉曉虎）
