《刑事審判參考》（2017.11 總第108輯）【指導(dǎo)案例-非法證據(jù)排除專題】
[第1167號(hào)]黃某1等販賣、運(yùn)輸毒品案-二審法院經(jīng)審查認(rèn)為原判據(jù)以定案的證據(jù)系非法證據(jù)，依法排除有關(guān)證據(jù)后證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)如何處理
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一、主要問題
二審法院經(jīng)審查認(rèn)為原判據(jù)以定案的證據(jù)系非法證據(jù)，依法排除有關(guān)證據(jù)后應(yīng)當(dāng)如何處理？
二、裁判判理由
（一）被告方不服原判對(duì)排除非法證據(jù)中請(qǐng)的處理結(jié)果，在上訴中再次中請(qǐng)排除非法證據(jù)的， 二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行審查
根據(jù) 2012 年刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)證據(jù)收集合法性的審查應(yīng)當(dāng)貫穿刑事訴訟的始終。控辯雙方不服第一審人民法院作出的有關(guān)證據(jù)收集合法性的調(diào)查結(jié)論，提出抗訴、上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并依法作出處理。①對(duì)此，2017 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理邢事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十八條規(guī)定：“人民檢察院、被告人及其法定代理人提出抗訴、上訴，對(duì)第一審人民法院有關(guān)證據(jù)收集合法性的審查、調(diào)查結(jié)論提出異議的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)審査?！?/p>
本案中，三名被告人及其辯將護(hù)人在一審程序中均提出認(rèn)罪供述系刑訊逼供所得，申請(qǐng)排除非法證椐，并提供了身體存在損傷、辦案人員非法取證的相關(guān)線索。一審法院對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行了審査，公訴機(jī)關(guān)提交了訊問錄音錄像、人所健康檢查登記表和辦案機(jī)關(guān)情況說明等證據(jù)材料。一審法院認(rèn)為，訊問錄音錄像并非訊問時(shí)制作，不能證明取證過程的合法性， 但辦案單位情況說明和入所健康檢查登記表證明對(duì)被告人盧某2、陳某3的訊問合法；被告人黃某1入所時(shí)雖然身體有傷，但辦案單位情情況說明及劉某某的證言等證明對(duì)黃某1的訊問合法，最終采信了三名被告人的有罪供述進(jìn)而結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定三名被告人有罪。
三名被告人對(duì)一審判決不服，在上訴中再次提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)，并提供了相關(guān)的線索。二審法院對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行了審查，發(fā)現(xiàn)取證程序存在以下問題：
一是關(guān)于訊問錄音錄像的制作問題。辦案單位先后出具了多份說明材料，但辦案單位有關(guān)訊 問錄音錄像的制作說明與訊問筆錄的記載內(nèi)容以及光盤制作時(shí)間不一致，不具有真實(shí)可靠性。被告人黃某1在二審?fù)徶修q稱，訊問錄音錄像系作假，訊問過程沒有同步錄音錄像。經(jīng)查， 黃某1的訊問錄音錄像時(shí)長(zhǎng) 10 分 43 秒，黃某1的 12 次訊問筆錄中只有第二次是認(rèn)罪供述，但第二次訊問筆錄記載的訊問時(shí)長(zhǎng)為 1 小時(shí) 22 分，與訊間錄音錄像的時(shí)長(zhǎng)不一致，且錄音錄像內(nèi)容與第二次訊問筆錄差異極大。被告人盧某2在二審?fù)徶修k稱，辦案單位對(duì)其訊問過程沒有做過錄像，錄像是其被送交看守所收押前按偵查人員的要求做的，錄像時(shí)沒有做筆錄。經(jīng)查，盧某2的訊問錄音錄像時(shí)長(zhǎng)為 21 分 8 秒，而其當(dāng)日訊問筆錄記載的訊問時(shí)長(zhǎng)為1 小時(shí) 4 分，與訊問錄音錄像的時(shí)長(zhǎng)不一致，且該次訊問筆錄記載的內(nèi)容與訊問錄音錄像完全不符。被告人陳某3在二審?fù)徶修q稱，對(duì)其訊問過程的同步錄音錄像系作假，錄像時(shí)偵査人員讓其按照做好的筆錄照著念。經(jīng)查，陳某3的訊間錄音錄像時(shí)長(zhǎng) 21 分 43 秒，而訊問筆錄記載的訊問時(shí)長(zhǎng) 1 小時(shí)，與訊問錄音錄像的時(shí)長(zhǎng)不ー致，且訊問錄音錄像的內(nèi)容與各次訊問筆錄差異極大；訊問錄音錄像中可明顯看到陳某3手中持有一疊材料，回答問題非常書面化， 陳述作案過程或內(nèi)容較多時(shí)有低頭動(dòng)作，頭部、眼睛反復(fù)從左至右來回移動(dòng)，陳述完即抬頭看著訊問人員，大段內(nèi)容一氣阿成，順暢、完整，回答簡(jiǎn)單問題時(shí)始終抬頭看著訊問人員， 回答時(shí)常不順暢、不連續(xù)。綜上，辦案單位提交的三名被告人訊問過程錄音錄像并非是對(duì)實(shí)際訊問過程的錄音錄像，不排除系事后補(bǔ)錄，不能作為證明訊問程序合法的證據(jù)。
二是關(guān)于被告人黃某1身體損傷的成因問題。在押人員人所健康檢查登記表及傷情照片顯示， 黃某1人所時(shí)頭臉、手、腳有擦傷，左、右上臂外側(cè)有多條長(zhǎng)條形傷痕，頭額、下唇、右前肩胛區(qū)有多處傷痕。黃某1入監(jiān)時(shí)的親筆字條寫明：“有些是打的，頭部、手、腳，有些是 摔的，左腳腳膝蓋、右腳膝蓋”，押送民警熊某、朱某某在該字條上簽字并附警號(hào)。二審?fù)?審中，黃某1辯稱損傷是在刑偵隊(duì)審訊室訊問過程中被訊問人員毆打造成的，摔傷是其在被 告人盧某2租住處被抓時(shí)摔倒造成的。對(duì)此，辦案單位出具情況說明稱黃志堅(jiān)的身體損傷系其脫逃被抓捕時(shí)扭打造成的。經(jīng)查，看守所醫(yī)生劉某某的證言證明黃某1的傷是擦傷，“是 很輕微的體表傷”，但劉某某并未出庭作證；而黃某1同監(jiān)室的胡某、李某的證言則證明， “看到黃某1手、腳都腫了”；看守所協(xié)防員汪某、李某的證言證明黃某1在訊問中脫逃， 在被抓捕過程中受傷，但辦案單位并未提供該時(shí)段的監(jiān)控錄像，因此，證明黃某1的身體損傷系脫逃被抓捕時(shí)扭打所形成的相關(guān)證據(jù)關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性均存疑。
綜上，對(duì)于三名被告人提出的排除非法證據(jù)申請(qǐng)，檢察機(jī)關(guān)并未提供有效的證據(jù)證明取證合法性，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)材料不能排除刑訊逼供的可能性。根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)于不能排除采用刑訊逼供等非法方法收集情形的，有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除。
此外，被告人陳某3系未成年人，辦案單位對(duì)其訊問時(shí)未通知法定代理人或其他成年親屬到場(chǎng)， 訊問程序違反法律規(guī)定，盡管這并不屬于法律規(guī)定的采用刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)的情形，但上述違反法定程序取得的供述因客觀真實(shí)性無法保障，亦不能作為定案的根據(jù)。
（二）二審法院經(jīng)審查認(rèn)為原判據(jù)以定案的證據(jù)系非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的，需要區(qū)分情形對(duì)案件作出處理
被告人在上訴中提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為原判據(jù)以定案的證據(jù)系非法證據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以排除的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形對(duì)案件作出相應(yīng)的處理：①對(duì)此，2017 年最高人民法院、景高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法法證據(jù)若千何題的規(guī)定》第四十條規(guī)定：“第一審人民法院對(duì)被告人及其辯護(hù)人排除非法證據(jù)的申請(qǐng)未子審查，并以有關(guān)證據(jù)作為定案根據(jù)，可能影響公正審判的，第二審人民法院可以栽定教銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。第一審人民法院對(duì)依法應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)未子排除的，第二牢人民法院可以依法排除非法證據(jù)。排除非法證據(jù)后，原判塊認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！?/p>
一種情形是被告方在一審程序中提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)，但一審法院未予審查，徑行駁回被告方的申請(qǐng)。如果被告方申請(qǐng)排除的證據(jù)系關(guān)鍵定案證據(jù)，而一審法院對(duì)該申請(qǐng)未予審查， 并以有關(guān)證據(jù)作為定案根據(jù)，可能影響公正審判的，二審法院可以將其作為違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形栽定撤銷原判，發(fā)回重審。
另一種情形是被告方在一審程序中提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)，一審法院經(jīng)過審查后對(duì)證據(jù)收集 合法性進(jìn)行調(diào)查，最終認(rèn)定取證合法，進(jìn)而駁回被告方的申請(qǐng)。如果二審法院經(jīng)審查認(rèn)為， 一審法院有關(guān)證據(jù)收集合法性的處理結(jié)果并不準(zhǔn)確，有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除的， 則需要進(jìn)一步區(qū)分案件情況作出處理：排除有關(guān)證據(jù)后其他證據(jù)仍然能夠證明被告人有罪的， 二審法院可以依法排除有關(guān)證據(jù)，并在認(rèn)定被告人有罪的基礎(chǔ)上維持原判；排除有關(guān)證據(jù)后， 案件事實(shí)不清，證據(jù)不足的，二審法院可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審。
本案中，被告方在一審期間申請(qǐng)排除非法證據(jù)，一審法院經(jīng)過審查后對(duì)證據(jù)收集合法性進(jìn)行調(diào)查，認(rèn)定取證合法，駁回了被告方的申請(qǐng)。被告方在上訴中再次提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)， 二審法院經(jīng)審査認(rèn)為，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，而排除有關(guān)證據(jù)后，其他證據(jù)不足以認(rèn)定案件事實(shí)，且辦案單位獲取本案線索、鎖定三名被告人的證據(jù)材料以及辦案場(chǎng)所的監(jiān)控錄像等關(guān)鍵證據(jù)有待進(jìn)一步査證，故裁定撤銷原判，發(fā)回重審。
需要指出的是，為了強(qiáng)化裁判說理，二審法院對(duì)于證據(jù)收集合法性的審查處理結(jié)果，以及案件的最終處理結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)充分說明理由。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 劉靜坤北京市高級(jí)人民法院 溫小潔
審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
