《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第 1151 號(hào)］沈某1受賄案-如何把握辯方提交的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)和作相關(guān)證據(jù)審查以及出于受賄的故意非法收受他人財(cái)物后又退還部分錢款的，如何認(rèn)定受賄數(shù)額
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
1. 如何把握辯方提供證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)以及如何依照該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查？
2. 出于受賄的故意非法收受他人財(cái)物后又退還部分錢款的，如何認(rèn)定受賄數(shù)額？
二、裁判理由
本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，沈某1收受彭東某給予的 7 萬(wàn)元賄賂之后，在彭東某之父患病期間又給了彭東某 2 萬(wàn)元，該 2 萬(wàn)元是否應(yīng)當(dāng)從沈某1的受賄數(shù)額中扣除。審理過(guò)程中主要存在兩種意見：
一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從沈某1的受賄總額中扣除 2 萬(wàn)元，認(rèn)定其受賄數(shù)額為 9 萬(wàn)元。主要理由如下：(1)根據(jù)辯護(hù)人提交的新證據(jù)，彭東某于 2015 年 8 月 25 日所作的證言與沈某1在二審?fù)徶械墓┦龌疽恢?，證實(shí) 2014 年 11 月至 12 月，沈某1得知彭東某的父親患重病，彭要回老家一次，遂給了彭 2 萬(wàn)元現(xiàn)金。我國(guó)刑事訴訟法沒有關(guān)于被告人及辯護(hù)人必須在某一時(shí)間段內(nèi)提供證據(jù)，否則不予采納的規(guī)定，因此本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)二審出現(xiàn)的新證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。(2)《意見》第九條規(guī)定：“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！鄙蚰?于 2013 年秋天至 2014 年 9 月至 10 月分三次收受彭東某給予的賄賂共計(jì) 7 萬(wàn)元，其在收受彭東某給予的最后一筆賄賂款后，并非為了掩蓋犯罪而于 11 月至 12 月歸還了 2 萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為及時(shí)退還，該 2 萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)從沈某1的受賄總額中予以扣除。
另一種意見認(rèn)為，不宜從沈某1的受賄總額中扣除 2 萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沈某1的受賄數(shù)額為 11 萬(wàn)元。主要理由如下：(1)雖然表面上根據(jù)二審期間出現(xiàn)的新證據(jù)，上訴人沈某1與證人彭東某關(guān)于沈某1曾給過(guò)彭東某 2 萬(wàn)元的說(shuō)法一致，但仔細(xì)審查沈某1、彭東某之前未作相關(guān)陳述的理由，二審期間兩人的陳述細(xì)節(jié)，結(jié)合分析沈某1系自首，且明知其家屬為他退出了 11 萬(wàn)元賄賂的情況，辯方提供的新證據(jù)存有很大疑點(diǎn)，未達(dá)到“證據(jù)占優(yōu)勢(shì)”，故不應(yīng)采納辯方提交的新證據(jù)。(2)沈某1具有受賄的故意，收受彭東某 7 萬(wàn)元賄賂已經(jīng)既遂，即使其因彭東某父親生病而給予彭 2 萬(wàn)元，也不能表明沈某1之前沒有受賄故意，故不宜從沈某1的受賄數(shù)額中扣除 2 萬(wàn)元。
我們贊同第二種觀點(diǎn)，理由是：
（一）在辯方提供的證據(jù)存有很大疑點(diǎn)，未達(dá)到“證據(jù)占優(yōu)勢(shì)”的情況下，不宜采納辯方證據(jù)
目前，在我國(guó)的刑事訴訟理論中尚未就控辯雙方承擔(dān)的證明責(zé)任適用差別證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行 系統(tǒng)研究。立法僅就控方承擔(dān)證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)達(dá)到的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，沒有涉及被告 一方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任所應(yīng)達(dá)到的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，一般也只關(guān)注控方的證明責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)被告方承擔(dān)有關(guān)責(zé)任的程度如何把握則比較混亂。因此，在我國(guó)，控辯雙方承擔(dān)相應(yīng)證明責(zé)任是否要適用不同的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，以及具體適用何種標(biāo)準(zhǔn) 是目前亟待研究和解決的問題。
我國(guó)刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定， 向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。”因此，控訴方承擔(dān)證明責(zé)任所要達(dá)到的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。所謂犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，是指與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)和情節(jié)，都必須查清，而那些不影響定罪量刑的細(xì)微情節(jié)，則無(wú)須都要查清。所謂證據(jù)確實(shí)、充分，是對(duì)證據(jù)質(zhì)和量提出的總體要求。證據(jù)確實(shí)，即每個(gè)證據(jù)對(duì)案情必須具有證明力，也就是具有客觀性和關(guān)聯(lián)性；證據(jù)充分，是指足以證明案件真實(shí)情況要有多個(gè)證據(jù)證明或提供印證，與證據(jù)不足或證據(jù)不充分相對(duì)立，但也不能將其簡(jiǎn)單量化，要視具體案情而定。證據(jù)確實(shí)和充分是相輔相成、不可分割的辯證統(tǒng)一的關(guān)系。
①刑事案件中，對(duì)被告人實(shí)行無(wú)罪推定，且在絕大多數(shù)公訴案件中，公訴人是訴訟程序的啟動(dòng)者，處于舉證的便利位置，而被告人在追訴過(guò)程中明顯處于身受限制的不利地位，因此證明責(zé)任無(wú)疑應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)。被告人可以提出相反證據(jù)反駁控方證據(jù)，或者從邏輯、經(jīng)驗(yàn)角度對(duì)控方的證據(jù)提出質(zhì)疑。如被告人針對(duì)控方的指控提出了新的主張，這一主張?zhí)岢雠c否將可能直接影響到罪與非罪或者罪行輕重的認(rèn)定，然而其卻并未被控方所掌握，辯方對(duì)這些主張的證明標(biāo)準(zhǔn)只要達(dá)到“證據(jù)占優(yōu)勢(shì)”的程度即可。在學(xué)理上，這些主張被稱為肯定性辯護(hù)。 辯方提供的用來(lái)證明自己的主張或者反駁控方的證據(jù)不需要達(dá)到與控方一樣的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，只要使裁判者相信辯方的主張及相應(yīng)的證據(jù)存在的可能性明顯大于不可能性即可，也即學(xué)理上提出的“證據(jù)占優(yōu)勢(shì)”。②這里的“證據(jù)占優(yōu)勢(shì)”與民事訴訟中的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”在對(duì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的要求上基本相同。即如果相關(guān)證據(jù)顯示某一待證事實(shí)存在的可能性明顯大于其不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，盡管還不能完全排除存在相反的可能性，也應(yīng)當(dāng)允許法官根據(jù)相關(guān)證據(jù)認(rèn)定這一事實(shí)。當(dāng)證明某一事實(shí)存在或不存在的證據(jù)的分量與證明力比反對(duì)的證據(jù)更具有說(shuō)服力，或者比反對(duì)的證據(jù)可靠性更高，由法官采用具有優(yōu)勢(shì)的一方當(dāng)事人所列舉的證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。辯方也不需要證明控方證據(jù)存在的不可能性大于可能性，而只需要使裁判者產(chǎn)生合理的懷疑即可。如果將“排除合理懷疑”表示為“百分之九十以上的確信”，那么辯方只要表明控方證明結(jié)果也許在“百分之十”以上有可能不存在即可。當(dāng)然，并不是說(shuō)辯方否定了控方提供的某一個(gè)證據(jù)，就意味著否定了控方的整個(gè)證據(jù)鏈。是否破壞控方形成的證據(jù)鏈，要綜合全案證據(jù)予以認(rèn)定。
具體到本案，公訴機(jī)關(guān)根據(jù)上飛公司提供的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、沈某1的任職證明、相關(guān)采購(gòu)合同、協(xié)議，證人黃淼、陸海峰、彭東某的證言，以及沈某1的供述等證據(jù)起訴指控沈某1收受賄賂共計(jì) 11 萬(wàn)元，公訴機(jī)關(guān)已完成了其證明責(zé)任，指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，一審法院據(jù)此認(rèn)定沈某1構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為 11 萬(wàn)元。二審期間，上訴人沈某1及其辯護(hù)人提出了新的主張，即沈某1收受彭東某給予的 7 萬(wàn)元賄賂后，給過(guò)彭東某 2 萬(wàn)元錢款，并提供了相應(yīng)證據(jù)。二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該新證據(jù)進(jìn)行審查，衡量辯方的主張是否達(dá)到了“證據(jù)占優(yōu)勢(shì)”的程度。經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)辯方的證據(jù)存有很大疑點(diǎn)，未達(dá)到“證據(jù)占優(yōu)勢(shì)”的程度。
首先，沈某1之前未供述曾給過(guò)彭東某 2 萬(wàn)元．且其關(guān)于為何未作供述的理由與二審審理查明的事實(shí)、常理不符。二審?fù)徶?，法庭訊問沈?為何不向紀(jì)委、檢察機(jī)關(guān)、一審法 院反映上述情況，沈稱在紀(jì)委談話的時(shí)間很短，所以沒說(shuō)；檢察機(jī)關(guān)打斷了其關(guān)于如何使用受賄款用途的供述，所以沒說(shuō)；一審開庭時(shí)因害怕會(huì)影響對(duì)自首情節(jié)的認(rèn)定，所以沒說(shuō)。經(jīng) 審查，在偵查階段，檢察機(jī)關(guān)訊問過(guò)沈某1是否將收受的錢款歸還百利公司和彭東某，是否與百利公司和彭東某具有借貸關(guān)系，沈某1均回答沒有。檢察機(jī)關(guān)也訊問過(guò)沈某1將收受的 賄賂用于何處，沈某1回答將賄賂款用于個(gè)人的理財(cái)及日常開銷。因此，沈某1關(guān)于之前為 何未作供述的理由與二審查明的事實(shí)不符。如果沈某1因?yàn)榻邮芗o(jì)委調(diào)查的時(shí)間短，來(lái)不及 供述給過(guò)彭東某 2 萬(wàn)元的情況，則其在一審審理過(guò)程中完全可以向一審法院作供述，其一審期間聘請(qǐng)了專職律師為其辯護(hù)，經(jīng)咨詢辯護(hù)人就會(huì)知曉即使作了相關(guān)供述也不會(huì)影響對(duì)其自首的認(rèn)定，而沈某1未向辯護(hù)人提及曾給過(guò)彭東某 2 萬(wàn)元的情況。
其次，證人彭東某之前未陳述沈某1曾退還給他 2 萬(wàn)元，且其關(guān)于為何未作陳述的理由與二審審理查明的事實(shí)不符。沈某1的辯護(hù)人在 2015 年 8 月 25 日的調(diào)查筆錄中詢問彭東某是否向檢察機(jī)關(guān)講過(guò)沈某1給他錢款一事，彭東某回答沒有；辯護(hù)人進(jìn)一步詢問為何其未向檢察機(jī)關(guān)提過(guò)沈某1給他錢款一事，彭回答因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)沒有問過(guò)他和沈某1是否有人情及 經(jīng)濟(jì)往來(lái)，所以他沒有說(shuō)。經(jīng)查彭東某在偵查階段的證言，檢察機(jī)關(guān)詢問過(guò)彭東某關(guān)于沈某1是否向他歸還過(guò)錢款，彭回答沒有；檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段也詢問過(guò)彭東某，百利公司 以及他個(gè)人與沈某1之間是否存在借貸、投資等其他經(jīng)濟(jì)行為，彭東某回答沒有。因此，檢 察機(jī)關(guān)不但詢問過(guò)彭東某關(guān)于沈某1是否歸還彭的錢款，而且也詢問過(guò)彭與沈某1之間有無(wú) 其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)的情況，彭均稱沒有?？梢?，彭東某關(guān)于之前為何未陳述沈某1歸還 2 萬(wàn)元的理由與二審審理查明的事實(shí)不符。
再次，二審期間，法庭進(jìn)一步訊問了沈某1和彭東某有關(guān)沈、彭所稱的因彭的父親患重病，彭要回老家探望以及之后兩人交往的細(xì)節(jié)，兩人說(shuō)法有很大出入。沈某1稱彭東某打電話給他說(shuō)因?yàn)榕淼母赣H患癌癥，彭要回老家照顧父親，所以彭所負(fù)責(zé)的廠區(qū)要更換負(fù)責(zé)人， 并稱彭東某回老家后沒有再和彭聯(lián)系。而彭東某稱他只回去幾天，走前和沈某1打個(gè)招呼， 百利公司上海分公司的負(fù)責(zé)人還是他，從老家回來(lái)后經(jīng)常與沈某1聯(lián)系。
最后，沈某1的家屬在一審審理期間為沈某1退出了檢察機(jī)關(guān)起訴指控沈某1收受的 11 萬(wàn)元賄賂。在一審?fù)徶?，法庭告知沈?上述情況，并征詢沈某1有無(wú)意見，沈某1表示沒有意見。因此，如果沈某1曾給過(guò)彭東某 2 萬(wàn)元，當(dāng)一審法院明確告知其家屬為其退出 11 萬(wàn)元贓款并征詢沈某1意見時(shí)，沈某1當(dāng)即就應(yīng)當(dāng)提出異議，而不是在二審?fù)徶性偬岢霎愖h。
綜上，公訴機(jī)關(guān)指控以及一審法院判決認(rèn)定沈某1收受彭東某 7 萬(wàn)元賄賂的證據(jù)確實(shí)、充分，而辯方提供的證據(jù)以及沈某1在二審?fù)徶嘘P(guān)于曾給過(guò)彭東某 2 萬(wàn)元錢款的供述存有很大疑點(diǎn)，與查明的事實(shí)及常理不符，未達(dá)到“證據(jù)占優(yōu)勢(shì)”，故難以認(rèn)定沈某1在案發(fā)前歸還給彭東某 2 萬(wàn)元。
（二）出于受賄故意非法收受他人財(cái)物后又退還部分錢款的，退還的部分不能從受賄數(shù) 額中扣除
我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收受賄賂為既遂標(biāo)準(zhǔn)。因此，《意見》第九條第一款所規(guī)定的“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”僅限于國(guó)家工作人員客觀上雖然收受了他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的情形。在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下幾種情形：第一種情形，國(guó)家工作人員明確拒絕請(qǐng)托人給付的財(cái)物，但請(qǐng)托人強(qiáng)行將財(cái)物留下，國(guó)家工作人員事后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人前往國(guó)家工作人員住宅，國(guó)家工作人員一開門，請(qǐng)托人將財(cái)物扔進(jìn)室內(nèi)后立即離開。次日，國(guó)家工作人員將財(cái)物退還或者上交。在這種場(chǎng)合下，國(guó)家工作人員客觀上的拒絕行為與事后及時(shí)上交或退還的行為，足以表明其沒有受賄故意。第二種情形，在請(qǐng)托人給付財(cái)物時(shí)， 國(guó)家工作人員內(nèi)心拒絕，但基于某種原因不能做出拒絕表示或者做出拒絕表示不合適，事后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人趁國(guó)家工作人員躺在醫(yī)院行動(dòng)（說(shuō)話）不便時(shí)，將金錢放在床邊，國(guó)家工作人員出院后將金錢退還或者上交。第三種情形，請(qǐng)托人在國(guó)家工作人員不知情的情況下，暗地里將財(cái)物置于國(guó)家工作人員支配的場(chǎng)所，國(guó)家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時(shí)退還或者上交。例如，請(qǐng)托人進(jìn)入國(guó)家工作人員住宅后，將價(jià)值 3 萬(wàn)元的購(gòu)物卡放在沙發(fā)墊下， 也沒有告訴國(guó)家工作人員。6 個(gè)月后，國(guó)家工作人員清理沙發(fā)時(shí)發(fā)現(xiàn)了購(gòu)物卡，并立即退還或者上交。在這種場(chǎng)合下，國(guó)家工作人員不知道請(qǐng)托人交付財(cái)物以及后來(lái)及時(shí)退還或者上交的事實(shí)，足以表明其沒有受賄故意。第四種情形，請(qǐng)托人將數(shù)額較大的財(cái)物偽裝成價(jià)值微薄的小禮品送給國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員以為是小額禮品便接受了。國(guó)家工作人員事后發(fā)現(xiàn)自己所接收的并非小額禮品，而是數(shù)額較大的財(cái)物而退還或者上交。國(guó)家工作人員以為是價(jià)值微薄的小額禮品而收受時(shí)，并無(wú)受賄的故意，發(fā)現(xiàn)真相后立即退還或者上交，進(jìn)一步表明國(guó)家工作人員沒有受賄故意。
《意見》第九條第一款所規(guī)定的情形僅限于國(guó)家工作人員沒有受賄故意的情形，所以只 能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷“及時(shí)”與否，不可能有一個(gè)具體明確的期限或者期間。不能一概認(rèn)為，1 個(gè)月之內(nèi)退還或者上交的，就不是受賄；也不能一概認(rèn)為，3 個(gè)月之后退還或者上交，就肯定是受賄。一般而言，能夠表明國(guó)家工作人員沒有受賄故意的上交與退還，都屬于《意見》第九條第一款的“及時(shí)”。而國(guó)家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時(shí)間作出判斷，國(guó)家工作人員在什么狀態(tài)下客觀收受了請(qǐng)托人的財(cái) 物，是重要的判斷依據(jù)。而且，在不同的案件中，收受請(qǐng)托人財(cái)物的具體情況與退還或者上交的時(shí)間，對(duì)判斷國(guó)家工作人員是否具有受賄故意所起的作用可能并不完全相同。
要準(zhǔn)確把握對(duì)退還的財(cái)物是否從受賄數(shù)額中扣除，還要對(duì)《意見》第九條第一款與第二款的關(guān)系作進(jìn)一步分析?！兑庖姟返诰艞l第二款規(guī)定：“國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！薄兑庖姟? 第九條第一款只是為了說(shuō)明客觀上收受他人財(cái)物，但主觀上沒有受賄故意的，不成立犯罪。
《意見》第九條第二款，只是對(duì)常見的行為人具有受賄故意應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處的一種列舉， 因此，只要行為人客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財(cái)物，主觀上具有受賄故意，即使不符合《意見》第九條第二款的規(guī)定，也要直接根據(jù)刑法第三百八十五條的規(guī)定認(rèn)定為受賄既遂。概言之，《意見》第九條第一款與第二款所規(guī)定的并不是 A 與非 A 的關(guān)系，或者說(shuō)不是完全的對(duì)立關(guān)系。屬于《意見》第九條第二款規(guī)定的情形的，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。然而，雖然不屬于《意見》第九條第二款規(guī)定的情形，但基于非法占有的目的收受賄賂既遂后退還的，也應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。
本案中，沈某1利用擔(dān)任上飛公司安全保障部部長(zhǎng)的職務(wù)便利，在上飛公司接收、安裝百利公司上海分公司運(yùn)送的辦公家具過(guò)程中，為百利公司上海分公司提供配合和幫助，于2013 年至 2014 年 9 月至 10 月間三次共收受彭東某 11 萬(wàn)元，足以反映出沈某1具有受賄的故意，已經(jīng)構(gòu)成受賄既遂。即使其于 2014 年 11 月至 12 月因彭東某父親生病而給了彭東某2 萬(wàn)元，因其受賄犯罪已經(jīng)實(shí)施完畢，贓款的事后處分不影響其受賄數(shù)額的認(rèn)定，故不能從沈某1的受賄數(shù)額中扣除 2 萬(wàn)元。
綜上，被告人沈某1身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人給予的賄賂共計(jì) 11 萬(wàn)元，其行為構(gòu)成受賄罪。鑒于二審法院審理期間，刑法修正案（九）施行，根據(jù)從舊兼從輕的刑法溯及力原則，對(duì)沈某1的行為應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案（九） 的相關(guān)規(guī)定。上海市第二中級(jí)人民法院未采納沈某1及其辯護(hù)人二審期間提交的新證據(jù)，但對(duì)沈某1以受賄罪改判有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元是正確的。
