《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第 1150 號(hào)］耿某1受賄案-二審期間因刑法修改及司法解釋出臺(tái)導(dǎo)致定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，應(yīng)如何適用法律
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一、主要問題
1. 二審期間因刑法修改及司法解釋出臺(tái)，導(dǎo)致相關(guān)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，應(yīng)如何適用法律和司法解釋？
2. 對(duì)于被告人兼有從重和從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)如何量刑？
二、裁判理由
本案在審理過程中對(duì)于被告人耿某1的行為構(gòu)成受賄罪沒有異議，但對(duì)于二審期間刑法 修正案（九）及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干 問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）出臺(tái)后，有關(guān)貪污賄賂犯罪規(guī)定的新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是否能適用于本案，存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案一審時(shí)貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)并沒有發(fā)生變化，一審法院依照原刑法和相關(guān)規(guī)定對(duì)被告人耿某1以受賄罪判處有期徒刑 12 年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣 20 萬元并無不當(dāng)，二審期間出臺(tái)的法律和司法解釋對(duì)本案沒有溯及力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然本案一審判決依據(jù)當(dāng)時(shí)法律所判并無不當(dāng)，但二審期間一審判決并未生效，此時(shí)刑法修改，新的司法解釋出臺(tái)，適用新法明顯有利于被告人，根 據(jù)從舊兼從輕的刑法適用原則，修改后的刑法和新的司法解釋對(duì)本案有溯及力。
（一）刑法修正案亦應(yīng)適用從舊兼從輕原則
我國(guó)刑法（1997 年刑法）對(duì)于溯及力問題，從實(shí)際需要和罪刑法定的要求出發(fā)，采用了從舊兼從輕的原則。刑法第十二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！睂?duì)此，我們認(rèn)為，刑法修正案仍然應(yīng)當(dāng)貫徹刑法所規(guī)定的從舊兼從輕原則，區(qū)分以下不同情況進(jìn)行處理：
1. 1997 年刑法不認(rèn)為是犯罪，刑法修正案認(rèn)為是犯罪的，只能適用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已經(jīng)將該行為規(guī)定為犯罪、犯罪的主體范圍已經(jīng)擴(kuò)大、犯罪構(gòu)成的行為要件標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)降低為由而追究行為人的刑事責(zé)任。
2. 1997 年刑法認(rèn)為是犯罪，但刑法修正案不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未生效，應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案的規(guī)定，即刑法修正案具有溯及力。
3. 1997 年刑法和刑法修正案都認(rèn)為是犯罪，并且按照刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上應(yīng)按 1997 年刑法追究刑事責(zé)任。但是，如果 1997 年刑法處罰比刑法修正案重的，則適用刑法修正案。
4. 根據(jù) 1997 年刑法已經(jīng)作出了生效判決的，該判決繼續(xù)有效。即使按刑法修正案的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或者處刑較 1997 年刑法要輕，也不例外。因?yàn)?，?duì)一種行為刑法是否溯及適用，只限于未經(jīng)審理或者雖經(jīng)審理但尚未作出生效判決的場(chǎng)合；已經(jīng)生效的判決， 不應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定加以改變，以維護(hù)人民法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。①對(duì)此，1997 年刑法第十二條第二款已作出了明確規(guī)定。
就本案來講，一審判決日期為 2015 年 10 月 19 日，宣判后被告人提出上訴，刑法修正案（九）于 2015 年 8 月 29 日公布、同年 11 月 1 日起施行，此時(shí)本案正在二審審理之中。因此，本案能否適用刑法修正案（九）關(guān)鍵在于比較 1997 年刑法和刑法修正案（九）對(duì)于貪污受賄犯罪的刑罰哪個(gè)更輕，如果刑法修正案（九）更輕，則應(yīng)適用修正案。但是刑法修正案（九）只是將貪污 賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由以前規(guī)定的單純的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，修改為數(shù)額加情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，并將數(shù)額劃分為“數(shù)額較大”‘?dāng)?shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”三個(gè)層次，而沒有規(guī)定“數(shù)額較大”‘?dāng)?shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”的具體標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此無法確定被告人耿某1受賄犯罪的具體情節(jié)和應(yīng)適用的刑罰，也就無從比較新舊刑法規(guī)定的刑罰孰輕孰重。2016 年 4 月 18 日，《解釋》公布并自該日起施行，進(jìn)一步將刑法修正案（九）規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)明確化、具體化。那么對(duì)于本案《解釋》是否具有溯及力？
我們認(rèn)為，從刑法司法解釋本身的性質(zhì)來看，按照最高人民法院 2007 年 3 月 2 日頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第 6 條的規(guī)定，司法解釋只能對(duì)刑事司法實(shí)踐活動(dòng)中具體適用刑事法律問題進(jìn)行解釋，是立法原意內(nèi)就如何具體應(yīng)用刑事法律中所產(chǎn)生的問題加以明確化、具體化。所以，司法解釋具有依附性特征，即必須嚴(yán)格地依附于所解釋的刑法條文之規(guī)定，不能創(chuàng)制新的法律，不得對(duì)刑法修改、補(bǔ)充。因此，它的效力與其所解釋的刑法效力同步，也即它的生效時(shí)間應(yīng)與其所解釋的刑法生效時(shí)間相同。從這個(gè)角度理解，《解釋》應(yīng)與刑法修正案（九）的效力同步，即《解釋》雖于 2016 年 4 月 18 日公布，但其效力可以溯及至 2015 年 11 月 1 日刑法修正案（九）施行之日。
此外，2001 年 12 月 7 日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）明確規(guī)定：“二、對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解 釋的規(guī)定辦理。三、對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法 解釋。四、對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和 適用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)?！本唧w到司法實(shí)踐中，對(duì)于某一司法解釋的適用應(yīng)先看該解釋出臺(tái)前是否對(duì)同一問題有其他解釋，如果沒有其他解釋，該解釋是唯一司法解釋，則適 用該解釋。如果在同一問題上先后出臺(tái)兩個(gè)解釋且內(nèi)容出現(xiàn)矛盾時(shí)，應(yīng)選擇有利于犯罪嫌疑 人、被告人的司法解釋作為定罪量刑之依據(jù)。
本案中，被告人耿某1共計(jì)受賄人民幣 75. 781 5 萬元，根據(jù) 1997 年刑法的規(guī)定，應(yīng)處以“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，故一審法院判處其有期徒刑十二年并無不當(dāng)；在二審審理期間，根據(jù)修正后的刑法及司法解釋的規(guī)定，受賄數(shù)額 20 萬元以上不滿 300 萬元的屬于“數(shù)額巨大”，應(yīng)處“三年以上十年以下有期徒刑”。耿某1受賄 75. 781 5 萬元，屬于 “數(shù)額巨大”，應(yīng)處“三年以上十年以下有期徒刑”。與舊法相比，修改后的刑法及相關(guān)司法解釋的處罰明顯較輕，這種情況下應(yīng)遵循從舊兼從輕的刑法適用原則，適用處罰較輕的新標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被告人定罪量刑，即刑法修正案（九）和《解釋》對(duì)本案均有溯及力。因此，二審法院 按照從舊兼從輕的原則將耿某1的刑期改判為有期徒刑五年是符合法律規(guī)定的。
（二）在兼有從重和從輕處罰情節(jié)時(shí)應(yīng)在分別評(píng)判的基礎(chǔ)上綜合考慮量刑幅度
從本案查明的情況來看，被告人耿某1同時(shí)具有兩種量刑情節(jié)：一是在收受孫建ft等人的賄賂時(shí)，具有索賄的情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰；二是在被羈押期間，檢舉、揭發(fā)他人行賄、受賄近 100 萬元的事實(shí)，經(jīng)查證屬實(shí)，構(gòu)成一般立功，依法可以從輕或者減輕處罰。
那么，對(duì)于同時(shí)具有從重和從輕處罰情節(jié)的被告人，應(yīng)該如何量刑呢？一種意見認(rèn)為， 從重情節(jié)和從輕情節(jié)雖方向相逆，但性質(zhì)相同，作用相似，都是為了修正刑罰的幅度，二者一加一減，可以相互抵銷；另一種意見認(rèn)為，兼有從重情節(jié)和從輕情節(jié)量刑時(shí)不能采取簡(jiǎn)單的抵銷處理，而應(yīng)根據(jù)不同情節(jié)的作用（包括正面和負(fù)面）大小和影響程度分別考量，然后再進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。
我們贊同后一種意見。因?yàn)?，量刑情?jié)是影響量刑的各種主客觀事實(shí)情況，這些情況雖被歸納為幾大類別，如自首、立功、犯罪預(yù)備、中止、未遂等，但具體分析，各種情節(jié)的價(jià)值或者說影響力并不是等量齊觀的，即便是同一種量刑情節(jié)，其意義也不盡相同。以自首為例，一般自首和特別自首是不一樣的，罪行還未被發(fā)現(xiàn)便已自首和被抓捕期間自首亦不相同。如果對(duì)各種量刑情節(jié)不加區(qū)分地相互抵銷，就可能會(huì)犯以偏概全的錯(cuò)誤。就本案來說，確定被告人耿某1的最終刑罰大致可分為幾個(gè)步驟：首先，根據(jù)受賄的數(shù)額和基本情節(jié)確定基準(zhǔn)刑，如耿某1受賄 70 多萬元，結(jié)合其認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)及實(shí)際退贓等情況，可確定其基準(zhǔn)刑為四年半至五年；其次，針對(duì)耿某1所具有的索賄情節(jié)，依法應(yīng)予從重處罰，從重處罰的幅度，結(jié)合索賄的數(shù)額等情況，參照量刑規(guī)范化的一般要求，可掌握在基準(zhǔn)刑的 20%—30% 上下；最后，考慮耿某1檢舉、揭發(fā)他人賄賂犯罪的立功表現(xiàn)，依法予以從輕處罰，從輕處罰的幅度，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（2014 年 1 月 1 日起實(shí)施） 的規(guī)定，“一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的 20%以下”。綜合全案的量刑情節(jié)，二審法院判處耿某1有期徒刑五年是適當(dāng)?shù)摹?/p>
