《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件?？?/p>
［第 1146 號］李某1受賄案-刑法修正案（九）施行后，二審在減輕犯受賄罪被告人主刑的同時(shí)，能否加重財(cái)產(chǎn)刑
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一、主要問題
刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）施行后，二審法院在減輕被告人主刑的同時(shí)，能否加重財(cái)產(chǎn)刑？
二、裁判理由
本案一審宣判時(shí)間為 2015 年 4 月 20 日，當(dāng)時(shí)刑法修正案（九）和《解釋》尚未公布。二審期間，刑法修正案（九）和《解釋》先后公布實(shí)施。根據(jù)從舊兼從輕原則，本案應(yīng)當(dāng)適用修正后的刑法及《解釋》進(jìn)行量刑，二審法院根據(jù)被告人的受賄數(shù)額以及歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且全部退贓的情節(jié)，將主刑依法改判為有期徒刑二年六個(gè)月是適當(dāng)?shù)摹?/p>
二審爭議的焦點(diǎn)在于是否應(yīng)當(dāng)適用新法中關(guān)于罰金刑及《解釋》第十九條中關(guān)于罰金刑 幅度的規(guī)定，加重被告人的財(cái)產(chǎn)刑。一審根據(jù)修正前刑法判處沒收被告人個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣 1 萬元，而根據(jù)修正后刑法及《解釋》第十九條“對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或 者拘役的，應(yīng)當(dāng)并處十萬元以上五十萬元以下的罰金”的規(guī)定，應(yīng)判處 10 萬元至 50 萬元的罰金。對財(cái)產(chǎn)刑的處理，二審審理過程中形成了兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，二審不得加重被告人的財(cái)產(chǎn)刑，應(yīng)當(dāng)維持一審判決“沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣一萬元”的部分。理由是：從實(shí)體角度分析，根據(jù)從舊兼從輕原則，對被告人應(yīng)當(dāng)適用 處刑更輕的刑法規(guī)定。比較刑法修正案（九）修正前后的刑法規(guī)定，在主刑方面，新法提高 了貪污受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，被告人李某1收受他人財(cái)物共計(jì) 13 萬元，應(yīng)當(dāng)判處“三年以下有期徒刑或者拘役”；而根據(jù)舊法，應(yīng)當(dāng)“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”；在附加財(cái)產(chǎn)刑方面，新法加大了對貪污賄賂犯罪分子的經(jīng)濟(jì)處罰力度，增加了罰金刑，根據(jù)《解釋》第 十九條第一款的規(guī)定，對李某1應(yīng)當(dāng)并處 10 萬元以上 50 萬元以下的罰金；而根據(jù)舊法，應(yīng)當(dāng)并處沒收財(cái)產(chǎn)，一審對李某1并處沒收財(cái)產(chǎn) 1 萬元，顯然輕于《解釋》的規(guī)定。因此，主刑應(yīng)當(dāng)適用新法，而附加刑應(yīng)當(dāng)適用舊法，即主刑減為三年以下有期徒刑或者拘役，但是附 加刑仍然維持“沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣一萬元”的一審判決；從程序角度分析，根據(jù)上訴不加刑原則，不得加重被告人的附加刑。
第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用修正后的刑法及《解釋》，在對被告人李某1減輕主刑的同時(shí)，對其依法并處 10 萬元以上 50 萬元以下的罰金。
我們同意第二種意見。
（一）二審期間應(yīng)當(dāng)整體適用刑法修正案（九）和《解釋》進(jìn)行量刑
關(guān)于刑法的溯及力，刑法第十二條明確規(guī)定了從舊兼從輕原則。而對于司法解釋的溯及力問題，學(xué)術(shù)界歷來有爭論。①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條指出：“對于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！钡谌龡l指出：“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司 法解釋。”上述規(guī)定一方面明確了司法解釋對施行前的行為是適用的，有別于刑法原則上不溯及既往的效力；另一方面也明確了司法解釋適用的從輕原則。
根據(jù)刑法及司法解釋的適用原則以及其中蘊(yùn)含的有利于被告人的精神，交叉引用新、舊刑法的不同法條在司法實(shí)踐已經(jīng)得到確認(rèn)。例如，《最高人民法院關(guān)于（中華人民共和國刑法修正案（八） 時(shí)間效力問題的解釋》中規(guī)定了關(guān)于普通累犯適用修正前刑法第六十五條的規(guī)定。關(guān)于坦白適用修正后刑法第六十七條的規(guī)定，不難想象，如果一被告人同時(shí)具備上述兩種情節(jié)時(shí)，判決中必須分別適用新、舊刑法。但是交叉引用新、舊法應(yīng)當(dāng)以罪刑式法條為最基本的單位，不能繼續(xù)進(jìn)行拆分。①法條作為刑法條文最基礎(chǔ)的單位，相對獨(dú)立并完整， 作為條文內(nèi)部的罪狀、法定刑的概念、文字、數(shù)字并沒有獨(dú)立的意義。在評價(jià)修正后刑法及《解釋》是輕法的同時(shí)，已經(jīng)包含了并處罰金刑這一情形。因而，并處罰金是貪污賄賂犯罪 的法定刑構(gòu)成中不可拆分的一部分，不具有獨(dú)立的溯及力。主刑、附加刑分別適用新、舊法 是對刑法條文完整性的侵害，同時(shí)也違背了罪刑法定原則。
刑法條文的整體適用也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。貪污賄賂犯罪屬于貪利型犯罪，基 于‘ 刑罰應(yīng)當(dāng)盡量與犯罪的性質(zhì)相似”②的原則，為了加大對腐敗犯罪的經(jīng)濟(jì)處罰力度， 提高腐敗犯罪的經(jīng)濟(jì)成本，刑法修正案（九）增加了貪污賄賂犯罪的罰金刑規(guī)定。自由刑和 財(cái)產(chǎn)刑的組合共同構(gòu)成了貪污賄賂犯罪的刑罰體系，共同承擔(dān)刑罰的懲罰與預(yù)防功能。如果 僅選擇主刑而不附加并處罰金，則會(huì)破壞犯罪與刑罰之間、主刑與附加刑之間的內(nèi)在平衡關(guān)系，也會(huì)造成對被告人不當(dāng)?shù)碾p重從輕處罰，影響刑罰效果。
討論中還有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案的附加刑可以適用修正后刑法，但是對于罰金的幅度不必適用《解釋》，即適用新法舊解釋，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》，綜合考慮犯罪情節(jié)和被告人繳納罰金的能力，在財(cái)產(chǎn)刑部分改判“并處罰金人民幣一萬元”。我們認(rèn)為，在確定整體適用修正后刑法、對被告人并處罰金的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用《解釋》第十九條關(guān)于罰金幅度的規(guī)定。首先，《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》 第二條與《解釋》第十九條并不是新、舊解釋的關(guān)系，而是一般性規(guī)定與特殊規(guī)定的關(guān)系。對貪污賄賂犯罪并處罰金是刑法修正案（九）在量刑上作出的調(diào)整，之前并無相關(guān)司法解釋， 因而根據(jù)《規(guī)定》第二條和《解釋》第十九條具有溯及力；其次，司法解釋是對司法工作中具體應(yīng)用法律問題的解釋，具有依附于法律的溯及力。就本案而言，《解釋》第一條、第十九條共同構(gòu)成對刑法第三百八十三條第一款第一項(xiàng)罪刑關(guān)系的解釋，既然刑法條文不可以割裂適用，《解釋》這兩條也不可以分開適用。因而，對本案被告人應(yīng)當(dāng)在“十萬元以上五十萬元以下”的幅度內(nèi)并處罰金。
（二）二審提高財(cái)產(chǎn)刑并不違背上訴不加刑的原則
上訴不加刑作為刑事訴訟的一項(xiàng)特殊原則，被視為國家對于刑事被告人上訴的司法承諾，旨在保障被告人依法享有上訴權(quán)，使其不至于因?yàn)楹ε律显V后有可能被加重刑罰而放棄上訴權(quán)，從而確保上訴審制度不致成為虛設(shè)，因而被稱為“保障被告人上訴權(quán)的基石”。對上訴不加刑原則，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第三百二十五條第一款第七項(xiàng)作出了明確規(guī)定：“原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但判處的刑罰畸輕、應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實(shí)不清、 證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認(rèn)定的罪名后能否加重附加刑的批復(fù)》也強(qiáng)調(diào)，“第一審人民法院沒有判處附加刑的，第二審人民法院判決改變罪名后，不得判處附加刑；第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理”。可見，上訴不加刑原則實(shí)質(zhì)是國家為了保障刑事被告人的訴訟權(quán)利而對刑罰權(quán)、審判權(quán)作出的一種讓渡，因而上文所述的刑法條文整體適用的實(shí)體正當(dāng)性并不能當(dāng)然地成為二審加重財(cái)產(chǎn)刑的理由，還應(yīng)當(dāng)從程序價(jià)值上進(jìn)行分析。
從上訴不加刑原則的設(shè)立本意和內(nèi)在價(jià)值分析，其核心是“不得加重刑罰”。上文中刑事訴訟法的解釋和批復(fù)都強(qiáng)調(diào)了附加刑的加重同樣也是加重刑罰，因而問題的實(shí)質(zhì)在于主刑和附加刑并存時(shí)刑罰輕重的比較。
刑法修正前后對同一罪名主刑和附加刑的規(guī)定可能存在以下幾種變化情形：第一種情形是主刑不變、附加刑變化或者附加刑不變、主刑變化；第二種情形是主刑、附加刑發(fā)生同向變化，即同時(shí)變重或同時(shí)變輕。上述兩種情形下刑罰的輕重比較一目了然。第三種情形則是主刑、附加刑發(fā)生逆向變化，即主刑變重，附加刑變輕或者附加刑變重，主刑變輕。在這種情形下，刑罰輕重的比較原則上應(yīng)當(dāng)以主刑為比較對象。這是因?yàn)椋菏紫龋餍贪ㄉ毯妥杂尚?，附加刑包括?cái)產(chǎn)性和資格刑，主刑剝奪的是犯罪人更根本更重要的權(quán)利?，F(xiàn)代社會(huì)的基本價(jià)值觀也決定了在刑罰體系中，生命刑重于自由刑，自由刑重于財(cái)產(chǎn)刑、資格刑；其次，主刑是刑罰體系的主干．是國家懲治犯罪的主要措施。主刑的輕重是區(qū)分輕罪與重罪的主要標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了國家對犯罪否定性評價(jià)的尺度和等級。因此，一般情況下，應(yīng)當(dāng)以主刑是否加重來判斷刑罰是否加重。結(jié)合本案情形，二審將主刑從一審判決的有期徒刑十年減為二年六個(gè)月，將附加刑從一審的沒收財(cái)產(chǎn) 1 萬元增加為罰金 10 萬元，是不違背上訴不加刑原則的。
本案中，二審法院根據(jù)《解釋》的規(guī)定，在大幅度減輕被告人主刑的情況下，結(jié)合被告 人受賄數(shù)額及犯罪情節(jié)，對被告人并處罰金人民幣 1 0 萬元是正確的。
