《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1132號(hào)］易卜某1、阿卜杜某2、阿布某3走私毒品案-對(duì)走私恰特草的行為如何定罪量刑
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
1. 對(duì)于將恰特草走私入境我國(guó)的行為，能否認(rèn)定為走私毒品罪？
2. 我國(guó)法律及相關(guān)司法解釋尚未對(duì)恰特草的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，對(duì)走私恰特草的行為應(yīng)當(dāng)如何量刑？
三、裁判理由
本案是一起走私新類型毒品恰特草的案件，也是恰特草在我國(guó)被作為第一類精神藥品管制以來(lái)第一起被定罪判刑的案件。恰特草又稱東非罌粟，俗稱阿拉伯茶、巧茶，形似莧菜，廣泛分布于熱帶非洲、阿拉伯半島。恰特草中含有興奮物質(zhì)卡西酮，對(duì)人體中樞神經(jīng)具有刺激作用，并容易成癮，具有社會(huì)危害性。世界衛(wèi)生組織將恰特草歸類為Ⅱ類軟性毒品，但埃塞俄比亞、也門、英國(guó)、荷蘭等少數(shù)國(guó) 4 家未將其列為毒品進(jìn)行管制。恰特草不僅價(jià)格低廉，而且食用方便，在我國(guó)蔓延速度極快。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅 2013 年，杭州海關(guān)緝私部門查獲恰特草總計(jì)達(dá) 140 余千克，在其他城市如廣州、昆明海關(guān)也均有大量查獲。但以往較長(zhǎng)時(shí)間，恰特草在我國(guó)并未被作為精神藥品進(jìn)行管制，故只能將查獲的恰特草沒(méi)收了事。鑒于恰特草在我國(guó)有一定的濫用人群且呈蔓延趨勢(shì)，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局、公安部、國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)在 2013 年 11 月 11 日新公布的《精神藥品品種目錄（2013 年版）》中，將恰特草作為第一類精神藥品進(jìn)行管制。該目錄自 2014 年 1 月 1 日起施行，故此后對(duì)于非法種植、非法持有、販賣、走私、服食恰特草的行為均可按照違法犯罪行為處理。本案發(fā)生在 2014 年 1 月，恰特草在我國(guó)剛剛被作為第一類精神藥品進(jìn)行管制，而在本案被告人的國(guó)籍國(guó)埃塞俄比亞，恰特草則是可以合法交易和食用的，因此需要考察行為人對(duì)其行為的社會(huì)危害性及違法性是否存在認(rèn)識(shí)。同時(shí)，由于我國(guó)法律及相關(guān)司法解釋尚未對(duì)恰特草的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，如何對(duì)被告人定罪量刑亦值得探討。
（一）對(duì)非法攜帶恰特草入境我國(guó)的行為，應(yīng)以走私毒品罪論處
本案中，被杭州海關(guān)查獲的恰特草盡管在我國(guó)已經(jīng)被作為第一類精神藥品進(jìn)行管制，但在被告人易卜某1?阿卜杜某2?阿布某3（以下簡(jiǎn)稱易卜某1）的國(guó)籍國(guó)埃塞俄比亞卻未被列入毒品范疇，是可以合法交易和食用的。在這種情況下，能否將被告人攜帶恰特草入境我國(guó)的行為認(rèn)定為走私毒品罪？我們認(rèn)為，答案是肯定的。我國(guó)刑法在第八條中規(guī)定了保護(hù)管轄原則：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”該條表明，外國(guó)人在其本國(guó)針對(duì)中國(guó)國(guó)家或者公民實(shí)施的犯罪，如果根據(jù)其本國(guó)法律不作為犯罪處理的，在我國(guó)亦不得作為犯罪處理。這就意味著，針對(duì)外國(guó)人在其本國(guó)實(shí)施的行為，需要考察其國(guó)籍國(guó)是否作為犯罪處理。然而，本案的犯罪行為發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)， 故不能適用保護(hù)管轄原則，而應(yīng)當(dāng)直接適用屬地管轄原則。根據(jù)我國(guó)刑法第六條第一款的規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！边@里的 “犯罪”的認(rèn)定依據(jù)當(dāng)然是我國(guó)刑法及相關(guān)規(guī)定，而并非被告人國(guó)籍國(guó)的法律規(guī)定。因此， 針對(duì)發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為，無(wú)須考察該行為在行為人的國(guó)籍國(guó)是否構(gòu)成犯罪，即使在行為人國(guó)籍國(guó)不認(rèn)為是犯罪，在我國(guó)仍然應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。
此外，我們還需要審查行為人是否具有違法性認(rèn)識(shí)，因?yàn)檫@在一定程度上會(huì)影響到行為人對(duì)其行為社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響到主觀故意要件的成立與否。我國(guó)刑法第十四條第一款明確規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”據(jù)此，在我國(guó)犯罪構(gòu)成主觀要件中，行為人只需要認(rèn)識(shí)到其行為具有社會(huì)危害性即可，并不要求其對(duì)行為的違法性有認(rèn)識(shí)。具體來(lái)說(shuō)，就是不需要行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為在刑法上構(gòu)成犯罪，即“不知法亦不赦”。當(dāng)然，對(duì)于傳統(tǒng)自然犯來(lái)說(shuō)，由于這些行為長(zhǎng)期被作為犯罪處理，普通民眾不僅能夠認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性， 對(duì)其刑事違法性同樣也具有認(rèn)識(shí)，因此無(wú)論是在社會(huì)危害性還是違法性認(rèn)識(shí)上都不存在問(wèn)題。但對(duì)于行政犯，由于某種行為長(zhǎng)期以來(lái)并未被作為犯罪處理，行為人就有理由相信實(shí)施這樣的行為不具有社會(huì)危害性。而隨著新法的頒布，這種行為被納入犯罪中，由于法制宣傳不到位等原因，一些行為人難以很快認(rèn)識(shí)到這種行為的違法性，進(jìn)而會(huì)影響到其對(duì)行為社會(huì)危害性的判斷。因此，對(duì)于此類行為，在司法實(shí)踐中有必要審查行為人是否具有違法性認(rèn)識(shí)及其可能性的大小。
本案中，恰特草在我國(guó)一直未被列入毒品范疇，直到 2013 年 11 月 11 日才首次被列管，并自 2014 年 1 月 1 日開始實(shí)施。構(gòu)成走私毒品罪，主觀上不僅要求行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為屬于走私行為，還要求行為人明知其走私的物品系毒品。本案發(fā)生在 2014 年 1 月，是恰特草在我國(guó)被作為精神藥品列管后查獲的第一起案件，加之恰特草在埃塞俄比亞非常普遍， 銷售和使用均為合法，故被告人攜帶恰特草入境我國(guó)時(shí)主觀上是否已經(jīng)認(rèn)識(shí)到恰特草是毒品，即是否具有社會(huì)危害性與違法性認(rèn)識(shí)，對(duì)于認(rèn)定其行為是否構(gòu)成走私毒品罪尤為重要。 我們認(rèn)為，本案被告人知’道其走私的恰特草系毒品。具體理由如下：
首先，被告人易卜某1曾于 2013 年 1 月 6 日從杭州蕭ft機(jī)場(chǎng)入境我國(guó)，當(dāng)時(shí)即被查獲
并沒(méi)收 5.73 千克恰特草。盡管當(dāng)時(shí)恰特草尚不屬于毒品，但海關(guān)人員已經(jīng)明確告知易卜某1恰特草系違禁品，并予以沒(méi)收。2014 年 1 月 13 日，易卜某1再度攜帶 630 克恰特草入境， 其主觀上應(yīng)明知恰特草是違禁品，攜帶入境屬于違法行為。其次，在查驗(yàn)行李的 X 光機(jī)前貼有《中華人民共和國(guó)禁止進(jìn)境物品表》，其中第五條明確規(guī)定，鴉片、嗎啡、海洛因、大麻以及其他能使人成癮的麻醉品、精神藥物禁止進(jìn)境。海洛因、大麻等屬于眾人皆知的毒品， 其他能使人成癮的麻醉品、精神藥物與海洛因、大麻等并列，可知這類物品也屬于毒品行列。 易卜某1自己長(zhǎng)期食用恰特草，完全知道恰特草具有使人興奮、易于上癮等特性。再次，在查驗(yàn)行李的 X 光機(jī)前，還貼有禁止攜帶恰特草的標(biāo)識(shí)，海關(guān)關(guān)員也數(shù)次提醒、詢問(wèn)易卜某1是否帶有恰特草，易卜某1均予以否認(rèn)。易卜某1被帶至查驗(yàn)房后，還趁海關(guān)關(guān)員不備，欲將恰特草予以隱匿，其逃避懲處的意圖明顯。最后，易卜某1選擇無(wú)申報(bào)通道人關(guān)，未向海關(guān)申報(bào)任何物品。綜上，易卜某1在明知恰特草系毒品的情況下，仍意圖攜帶入境，法院據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成走私毒品罪是正確的。
（二）對(duì)于沒(méi)有定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品，應(yīng)綜合考慮其致癮癖性、社會(huì)危害性、數(shù)量、純度、非法交易價(jià)格等因素依法量刑
在本案審理期間，我國(guó)法律及相關(guān)司法解釋尚未對(duì)走私恰特草的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)作出 規(guī)定。對(duì)尚未明確規(guī)定量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品，最高人民法院在 2008 年印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第五條中規(guī)定，“對(duì)于國(guó)家管制的精神藥品和麻醉藥品，刑法、司法解釋等尚未明確規(guī)定量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也不具備折算條件的，應(yīng)由有關(guān)專業(yè)部 門確定涉案毒品毒效的大小 t 有毒成分的多少、吸毒者對(duì)該毒品的依賴程度，綜合考慮其致癮癖性、戒斷性、社會(huì)危害性等依法量刑。因條件限制不能確定的，可以參考涉案毒品非法 交易的價(jià)格因素等，決定對(duì)被告人適用的刑罰”。最高人民法院 2015 年印發(fā)的《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》也規(guī)定：“對(duì)于既未規(guī)定定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，又不具備折算條件的毒品，綜合考慮其致癮癖性、社會(huì)危害性、數(shù)量、純度等因素依法量刑?！?/p>
在本案審理過(guò)程中，針對(duì)恰特草的毒性問(wèn)題，一審法院向浙江省公安司法鑒定中心進(jìn)行了咨詢，鑒定中心的鑒定人員表示，該中心目前只能檢測(cè)出恰特草所含物質(zhì)，對(duì)于其具體毒性等無(wú)法測(cè)算；作為新類型毒品，1 克恰特草相當(dāng)于多少大麻或者相當(dāng)于多少甲基苯丙胺等， 需要公安部組織專家搜集資料、研討認(rèn)證。在這種情況下，只能參考恰特草的社會(huì)危害性、數(shù)量、非法交易價(jià)格等因素，來(lái)決定對(duì)被告人適用的刑罰。本案中，630 克恰特草本身價(jià)值不高，在毒品地下交易市場(chǎng)價(jià)格為人民幣 600 元左右，而按照被告人供述，其在埃塞俄比亞的購(gòu)買價(jià)格僅為 300 埃塞俄比亞比爾，折合人民幣約為 90 元。此外，恰特草作為植株形態(tài)， 既可以直接像吃生菜一樣嚼食，又可以將其曬干做成茶葉或者研磨成粉沖服，屬于天然毒品。 根據(jù)已有的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)的天然毒品如罌粟殼達(dá)到 50 千克以上、大麻葉達(dá)到 30千克以上的，才能認(rèn)定為“數(shù)量較大”，而本案涉案恰特草僅 630 克。綜合考慮上述因素，本案毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為“少量毒品”，量刑檔次上應(yīng)選擇在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度內(nèi)量刑?？紤]到本案被告人從埃塞俄比亞入境我國(guó)，目的是進(jìn)貨，攜帶少量恰特草主 要是供自己食用，沒(méi)有證據(jù)證明其有販賣恰特草的目的，其主觀惡性小于其他走私毒品的犯 罪分子；加之恰特草在被告人的國(guó)籍國(guó)屬于合法物品．在我國(guó)也是 2014 年年初剛剛被列入管制范圍，且涉案恰特草全部被繳獲，沒(méi)有流人社會(huì)，綜合考慮上述因素，對(duì)被告人易卜某1可以從寬處罰。
值得注意的是，2016 年 4 月 11 日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，新規(guī)定了芬太尼等 12 類新類型毒品的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，其中就包括恰特草。該解釋第二條規(guī)定：“走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有下列毒品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第三款、第三百四十八條規(guī)定的‘其他毒品數(shù)量較大’：……（十三）阿普唑侖、恰特草二十千克以上不滿一百千克……”本案雖然在該解釋實(shí)施前審理，但判決結(jié)果和該解釋的規(guī)定是一致的。
