《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1132號］易卜某1、阿卜杜某2、阿布某3走私毒品案-對走私恰特草的行為如何定罪量刑
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一、主要問題
1. 對于將恰特草走私入境我國的行為，能否認定為走私毒品罪？
2. 我國法律及相關司法解釋尚未對恰特草的定罪量刑數(shù)量標準作出規(guī)定，對走私恰特草的行為應當如何量刑？
三、裁判理由
本案是一起走私新類型毒品恰特草的案件，也是恰特草在我國被作為第一類精神藥品管制以來第一起被定罪判刑的案件。恰特草又稱東非罌粟，俗稱阿拉伯茶、巧茶，形似莧菜，廣泛分布于熱帶非洲、阿拉伯半島。恰特草中含有興奮物質卡西酮，對人體中樞神經(jīng)具有刺激作用，并容易成癮，具有社會危害性。世界衛(wèi)生組織將恰特草歸類為Ⅱ類軟性毒品，但埃塞俄比亞、也門、英國、荷蘭等少數(shù)國 4 家未將其列為毒品進行管制。恰特草不僅價格低廉，而且食用方便，在我國蔓延速度極快。據(jù)統(tǒng)計，僅 2013 年，杭州海關緝私部門查獲恰特草總計達 140 余千克，在其他城市如廣州、昆明海關也均有大量查獲。但以往較長時間，恰特草在我國并未被作為精神藥品進行管制，故只能將查獲的恰特草沒收了事。鑒于恰特草在我國有一定的濫用人群且呈蔓延趨勢，國家食品藥品監(jiān)督管理總局、公安部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會在 2013 年 11 月 11 日新公布的《精神藥品品種目錄（2013 年版）》中，將恰特草作為第一類精神藥品進行管制。該目錄自 2014 年 1 月 1 日起施行，故此后對于非法種植、非法持有、販賣、走私、服食恰特草的行為均可按照違法犯罪行為處理。本案發(fā)生在 2014 年 1 月，恰特草在我國剛剛被作為第一類精神藥品進行管制，而在本案被告人的國籍國埃塞俄比亞，恰特草則是可以合法交易和食用的，因此需要考察行為人對其行為的社會危害性及違法性是否存在認識。同時，由于我國法律及相關司法解釋尚未對恰特草的定罪量刑數(shù)量標準作出規(guī)定，如何對被告人定罪量刑亦值得探討。
（一）對非法攜帶恰特草入境我國的行為，應以走私毒品罪論處
本案中，被杭州海關查獲的恰特草盡管在我國已經(jīng)被作為第一類精神藥品進行管制，但在被告人易卜某1?阿卜杜某2?阿布某3（以下簡稱易卜某1）的國籍國埃塞俄比亞卻未被列入毒品范疇，是可以合法交易和食用的。在這種情況下，能否將被告人攜帶恰特草入境我國的行為認定為走私毒品罪？我們認為，答案是肯定的。我國刑法在第八條中規(guī)定了保護管轄原則：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”該條表明，外國人在其本國針對中國國家或者公民實施的犯罪，如果根據(jù)其本國法律不作為犯罪處理的，在我國亦不得作為犯罪處理。這就意味著，針對外國人在其本國實施的行為，需要考察其國籍國是否作為犯罪處理。然而，本案的犯罪行為發(fā)生在我國境內(nèi)， 故不能適用保護管轄原則，而應當直接適用屬地管轄原則。根據(jù)我國刑法第六條第一款的規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”這里的 “犯罪”的認定依據(jù)當然是我國刑法及相關規(guī)定，而并非被告人國籍國的法律規(guī)定。因此， 針對發(fā)生在我國領域內(nèi)的犯罪行為，無須考察該行為在行為人的國籍國是否構成犯罪，即使在行為人國籍國不認為是犯罪，在我國仍然應當作為犯罪處理。
此外，我們還需要審查行為人是否具有違法性認識，因為這在一定程度上會影響到行為人對其行為社會危害性的認識，進而影響到主觀故意要件的成立與否。我國刑法第十四條第一款明確規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！睋?jù)此，在我國犯罪構成主觀要件中，行為人只需要認識到其行為具有社會危害性即可，并不要求其對行為的違法性有認識。具體來說，就是不需要行為人認識到自己的行為在刑法上構成犯罪，即“不知法亦不赦”。當然，對于傳統(tǒng)自然犯來說，由于這些行為長期被作為犯罪處理，普通民眾不僅能夠認識到行為的社會危害性， 對其刑事違法性同樣也具有認識，因此無論是在社會危害性還是違法性認識上都不存在問題。但對于行政犯，由于某種行為長期以來并未被作為犯罪處理，行為人就有理由相信實施這樣的行為不具有社會危害性。而隨著新法的頒布，這種行為被納入犯罪中，由于法制宣傳不到位等原因，一些行為人難以很快認識到這種行為的違法性，進而會影響到其對行為社會危害性的判斷。因此，對于此類行為，在司法實踐中有必要審查行為人是否具有違法性認識及其可能性的大小。
本案中，恰特草在我國一直未被列入毒品范疇，直到 2013 年 11 月 11 日才首次被列管，并自 2014 年 1 月 1 日開始實施。構成走私毒品罪，主觀上不僅要求行為人認識到自己的行為屬于走私行為，還要求行為人明知其走私的物品系毒品。本案發(fā)生在 2014 年 1 月，是恰特草在我國被作為精神藥品列管后查獲的第一起案件，加之恰特草在埃塞俄比亞非常普遍， 銷售和使用均為合法，故被告人攜帶恰特草入境我國時主觀上是否已經(jīng)認識到恰特草是毒品，即是否具有社會危害性與違法性認識，對于認定其行為是否構成走私毒品罪尤為重要。 我們認為，本案被告人知’道其走私的恰特草系毒品。具體理由如下：
首先，被告人易卜某1曾于 2013 年 1 月 6 日從杭州蕭ft機場入境我國，當時即被查獲
并沒收 5.73 千克恰特草。盡管當時恰特草尚不屬于毒品，但海關人員已經(jīng)明確告知易卜某1恰特草系違禁品，并予以沒收。2014 年 1 月 13 日，易卜某1再度攜帶 630 克恰特草入境， 其主觀上應明知恰特草是違禁品，攜帶入境屬于違法行為。其次，在查驗行李的 X 光機前貼有《中華人民共和國禁止進境物品表》，其中第五條明確規(guī)定，鴉片、嗎啡、海洛因、大麻以及其他能使人成癮的麻醉品、精神藥物禁止進境。海洛因、大麻等屬于眾人皆知的毒品， 其他能使人成癮的麻醉品、精神藥物與海洛因、大麻等并列，可知這類物品也屬于毒品行列。 易卜某1自己長期食用恰特草，完全知道恰特草具有使人興奮、易于上癮等特性。再次，在查驗行李的 X 光機前，還貼有禁止攜帶恰特草的標識，海關關員也數(shù)次提醒、詢問易卜某1是否帶有恰特草，易卜某1均予以否認。易卜某1被帶至查驗房后，還趁海關關員不備，欲將恰特草予以隱匿，其逃避懲處的意圖明顯。最后，易卜某1選擇無申報通道人關，未向海關申報任何物品。綜上，易卜某1在明知恰特草系毒品的情況下，仍意圖攜帶入境，法院據(jù)此認定其構成走私毒品罪是正確的。
（二）對于沒有定罪量刑數(shù)量標準的毒品，應綜合考慮其致癮癖性、社會危害性、數(shù)量、純度、非法交易價格等因素依法量刑
在本案審理期間，我國法律及相關司法解釋尚未對走私恰特草的定罪量刑數(shù)量標準作出 規(guī)定。對尚未明確規(guī)定量刑數(shù)量標準的毒品，最高人民法院在 2008 年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第五條中規(guī)定，“對于國家管制的精神藥品和麻醉藥品，刑法、司法解釋等尚未明確規(guī)定量刑數(shù)量標準，也不具備折算條件的，應由有關專業(yè)部 門確定涉案毒品毒效的大小 t 有毒成分的多少、吸毒者對該毒品的依賴程度，綜合考慮其致癮癖性、戒斷性、社會危害性等依法量刑。因條件限制不能確定的，可以參考涉案毒品非法 交易的價格因素等，決定對被告人適用的刑罰”。最高人民法院 2015 年印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》也規(guī)定：“對于既未規(guī)定定罪量刑數(shù)量標準，又不具備折算條件的毒品，綜合考慮其致癮癖性、社會危害性、數(shù)量、純度等因素依法量刑?！?/p>
在本案審理過程中，針對恰特草的毒性問題，一審法院向浙江省公安司法鑒定中心進行了咨詢，鑒定中心的鑒定人員表示，該中心目前只能檢測出恰特草所含物質，對于其具體毒性等無法測算；作為新類型毒品，1 克恰特草相當于多少大麻或者相當于多少甲基苯丙胺等， 需要公安部組織專家搜集資料、研討認證。在這種情況下，只能參考恰特草的社會危害性、數(shù)量、非法交易價格等因素，來決定對被告人適用的刑罰。本案中，630 克恰特草本身價值不高，在毒品地下交易市場價格為人民幣 600 元左右，而按照被告人供述，其在埃塞俄比亞的購買價格僅為 300 埃塞俄比亞比爾，折合人民幣約為 90 元。此外，恰特草作為植株形態(tài)， 既可以直接像吃生菜一樣嚼食，又可以將其曬干做成茶葉或者研磨成粉沖服，屬于天然毒品。 根據(jù)已有的定罪量刑數(shù)量標準，傳統(tǒng)的天然毒品如罌粟殼達到 50 千克以上、大麻葉達到 30千克以上的，才能認定為“數(shù)量較大”，而本案涉案恰特草僅 630 克。綜合考慮上述因素，本案毒品數(shù)量應認定為“少量毒品”，量刑檔次上應選擇在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度內(nèi)量刑?？紤]到本案被告人從埃塞俄比亞入境我國，目的是進貨，攜帶少量恰特草主 要是供自己食用，沒有證據(jù)證明其有販賣恰特草的目的，其主觀惡性小于其他走私毒品的犯 罪分子；加之恰特草在被告人的國籍國屬于合法物品．在我國也是 2014 年年初剛剛被列入管制范圍，且涉案恰特草全部被繳獲，沒有流人社會，綜合考慮上述因素，對被告人易卜某1可以從寬處罰。
值得注意的是，2016 年 4 月 11 日起施行的《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》，新規(guī)定了芬太尼等 12 類新類型毒品的定罪量刑數(shù)量標準，其中就包括恰特草。該解釋第二條規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造、非法持有下列毒品，應當認定為刑法第三百四十七條第三款、第三百四十八條規(guī)定的‘其他毒品數(shù)量較大’：……（十三）阿普唑侖、恰特草二十千克以上不滿一百千克……”本案雖然在該解釋實施前審理，但判決結果和該解釋的規(guī)定是一致的。
