《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1133號(hào)］王某傳播性病案-明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫的如何定性
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
對(duì)明知自己系艾滋病病毒攜帶者，仍從事賣淫活動(dòng)的行為，如何定性？
二、裁判理由
艾滋病是一種人類免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的獲得性免疫缺陷綜合征，極大威脅人類的健康、生命，目前尚無(wú)有效的治療手段。同時(shí)，艾滋病還具有較強(qiáng)的傳染性，自從被發(fā)現(xiàn)以來(lái)已在全球蔓延。近年來(lái)，性傳播成為其擴(kuò)散的主要途徑，賣淫嫖娼人員作為高危人群，一旦感染艾滋病病毒，極易在賣淫嫖娼活動(dòng)中將病毒傳染給他人，因此有必要采取法律等手段對(duì)此類不安全性行為進(jìn)行嚴(yán)格管控。但是，實(shí)踐中對(duì)明知自己感染艾滋病病毒仍進(jìn)行賣淫嫖娼的行為如何定性，存在不同認(rèn)識(shí)。本案審理中，對(duì)被告人王某的行為應(yīng)如何定性，有兩種意見：
一種意見認(rèn)為，刑法第三百六十條未明確列舉艾滋病屬于“嚴(yán)重性病”，《性病防治管理辦法》亦未明確規(guī)定艾滋病屬于性病，故王某的行為不構(gòu)成傳播性病罪，可結(jié)合具體案情認(rèn)定為故意傷害罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
另一種意見認(rèn)為，艾滋病屬于刑法第三百六十條規(guī)定的“嚴(yán)重性病”，王某的行為構(gòu)成傳播性病罪。
我們同意第二種意見，具體分析如下：
（一）無(wú)論從醫(yī)學(xué)角度還是法律角度分析，艾滋病均屬于危害性與梅毒、淋病相當(dāng)?shù)膰?yán)重性病
所謂性病，是以性接觸為主要傳播途徑的疾病。艾滋病主要有性接觸、母嬰傳播、血液傳播等傳播途徑，其中通過(guò)性接觸傳染艾滋病病毒已成為最主要的傳播途徑。因此，1991 年 8 月 12 日施行的《性病防治管理辦法》①（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第二條規(guī)定：“本辦法所稱性病包括：（一）《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》乙類傳染病中的艾滋病、淋病和梅毒……”根據(jù)該規(guī)定，艾滋病是與淋病、梅毒同一等級(jí)的性病。同年 9 月 4 日施行的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）第五條第一款規(guī)定，“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，處……”，從而創(chuàng)設(shè)了傳播性病罪的立法例。從刑事法律與行政法律的銜接關(guān)系來(lái)看，當(dāng)時(shí)艾滋病顯然屬于傳播性病罪中的“嚴(yán)重性病”。
1997 年刑法沿襲了《決定》對(duì)傳播性病罪的規(guī)定，艾滋病仍屬于刑法意義上的“嚴(yán)重性病”。隨著對(duì)艾滋病的危害及防治措施的認(rèn)識(shí)不斷深入，國(guó)家意識(shí)到艾滋病防治工作已不僅僅是衛(wèi)生行政管理部門的職能，而是需要全社會(huì)共同參與的系統(tǒng)工程， 單純依靠作為部門規(guī)章《辦法》開展相關(guān)工作，已不能滿足實(shí)踐需要，必須制定比《辦法》層級(jí)更高的行政法規(guī)，以整合所有與艾滋病防治工作相關(guān)的行政部門的職能，有效遏制艾滋病蔓延，增強(qiáng)預(yù)防措施的針對(duì)性。在此背景下，2006 年國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《艾滋病防治條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），對(duì)艾滋病防治管理工作作出規(guī)定，充分體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)艾滋病防治工作的高度重視。因此，2013 年施行的新《辦法》中未明確規(guī)定艾滋病系性病，而是將艾滋病單列出來(lái)，規(guī)定其防治管理工作依照《條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，以理順《條例》與《辦法》的關(guān)系。新《辦法》縮小了調(diào)整范圍，不再規(guī)定艾滋病的防治管理問(wèn)題，這并不意味著艾滋病在醫(yī)學(xué)和法律層面上被排除出性病的范疇，而是將其視為特殊性病。這種行政法層面上的立法變動(dòng)并不影響刑法上“嚴(yán)重性病”的認(rèn)定范圍，更不能否定艾滋病作為性病的醫(yī)學(xué)屬性。同時(shí)，從疾病的傳染性、危害程度看，艾滋病與淋病、梅毒同屬于《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，對(duì)健康的危害更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于淋病、梅毒的，理應(yīng)視為“嚴(yán)重性病”。
（二）hiv -i 抗體呈陽(yáng)性的行為人符合傳播性病罪的主體要件
梅毒、淋病等性病潛伏期較短，感染病菌后短時(shí)間內(nèi)即會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)癥狀，因此通過(guò)化驗(yàn)及診斷癥狀，較容易判定行為人是否患有性病=艾滋病與梅毒、淋病相比有一定的特殊性： 艾滋病病毒侵入人體后，一般要經(jīng)過(guò)七至十年的潛伏期感染者才會(huì)發(fā)病，成為艾滋病患者。因此，從醫(yī)學(xué)上說(shuō)，HIV -l 抗體呈陽(yáng)性只是表明該人系艾滋病病毒攜帶者，如無(wú)相應(yīng)癥狀， 還不能將其視為艾滋病患者。刑法規(guī)定傳播性病罪的主要目的是遏制嚴(yán)重性病以性交易的方式傳播、蔓延，保護(hù)公民健康，維護(hù)公共衛(wèi)生秩序?？紤]到艾滋病病毒攜帶者（HIV -1 抗體呈陽(yáng)性）具有較強(qiáng)的傳染性，其攜帶的病毒可以通過(guò)血液、性接觸或者母嬰進(jìn)行傳播、傳染， 將艾滋病病毒攜帶者視為嚴(yán)重性病患者，運(yùn)用刑法手段遏制艾滋病以性交易的方式傳播、蔓延，符合傳播性病罪的立法目的，也是十分必要的。本案中，被告人王某經(jīng)檢測(cè)，體內(nèi) hiv -l 抗體呈陽(yáng)性，說(shuō)明其系艾滋病病毒攜帶者，雖無(wú)證據(jù)證明其已發(fā)病，但仍可認(rèn)定其患有嚴(yán)重性病，符合傳播性病罪的主體要件。
（三）明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫的，可以構(gòu)成傳播性病罪
根據(jù)前面的分析，被告人王某明知自己攜帶艾滋病病毒而賣淫，符合刑法關(guān)于傳播性病 罪的規(guī)定，可以認(rèn)定其構(gòu)成傳播性病罪。但是，也有意見認(rèn)為，對(duì)王某的行為應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，我們不同意這種意見。從司法實(shí)踐來(lái)看，艾滋病病毒攜帶者或艾滋病患者進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)，對(duì)他人人身權(quán)利可能造成不同程度的損害，甚至危害公共安全，同時(shí)行為人的犯意亦有不同，根據(jù)案件的具體情況，認(rèn)定行為人構(gòu)成故意傷 害罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并無(wú)問(wèn)題。但基于本案中查明的事實(shí)和確認(rèn)的證據(jù)，認(rèn)定王某構(gòu)成傳播性病罪較為穩(wěn)妥。主要理由是：(1)王某不構(gòu)成故意傷害罪。故意傷害罪是結(jié)果犯，構(gòu)成該罪必須造成被害人輕傷以上的后果。王某從事賣淫活動(dòng)，與嫖娼人員并無(wú)仇怨，對(duì)可能發(fā)生的致使嫖娼人員感染艾滋病病毒的結(jié)果只持放任心態(tài)，同時(shí)無(wú)證據(jù)證實(shí)嫖娼人員陸某因與王某進(jìn)行性交易而感染艾滋病病毒。出于間接故意實(shí)施的犯罪行為未發(fā)生危害結(jié)果的，不構(gòu)成犯罪，故王某不構(gòu)成故意傷害罪。如果王某出于希望或放任他人感染艾滋病病毒的心理進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)，并使對(duì)方感染艾滋病病毒（或發(fā)病死亡），可以認(rèn)定其構(gòu)成故意傷害（致死）罪。(2)王某不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。有意見認(rèn)為，王某主觀上對(duì)于他人可能感染艾滋病病毒存在間接故意，客觀上與不特定多數(shù)人發(fā)生了性關(guān)系，極易引起艾滋病病毒的擴(kuò)散，給公共安全帶來(lái)潛在危害，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。我們認(rèn)為，本案現(xiàn)有的證據(jù)尚未達(dá)到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的證明標(biāo)準(zhǔn)。從主觀上看，王某供稱其知道自己攜帶的艾滋病病毒可能會(huì)傳染給他人，也學(xué)習(xí)了相關(guān)知識(shí)，知道女性艾滋病病毒攜帶者傳染的可能性相對(duì)于男性而言較?。贿M(jìn)行性交易時(shí)其會(huì)要求對(duì)方使用安全套，如果對(duì)方不愿意使用，考慮到自己的艾滋病病毒傳染給對(duì)方的可能性較小，也會(huì)同意?？梢娡跄巢o(wú)惡意傳播艾滋病病毒以報(bào)復(fù)社會(huì)的意圖，只是為了牟利而在一定程度上放任危害結(jié)果的發(fā)生。從客觀上看，雖然王某供述稱其知道自己攜帶艾滋病病毒后仍進(jìn)行賣淫活動(dòng)長(zhǎng)達(dá)三年，但該情節(jié)無(wú)其他證據(jù)佐證，亦不能證實(shí)其與多少人進(jìn)行過(guò)性交易，現(xiàn)有證據(jù)僅能證實(shí)其與嫖娼人員陸某有一次性交易。因此，根據(jù)在案證據(jù)尚不足以認(rèn)定王某的行為造成了廣泛的社會(huì)危害，故王某也不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如有充分證據(jù)證實(shí)其得知自己系艾滋病病毒攜帶者后仍長(zhǎng)期賣淫，與其進(jìn)行性交易的人員眾多，甚至導(dǎo)致艾滋病的進(jìn)一步擴(kuò)散，可認(rèn)定其構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
綜上，東莞市第一人民法院認(rèn)定被告人王某構(gòu)成傳播性病是正確的。
