《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1129號］謝某1、曾某2盜掘古文化遺址案-盜掘確定為全國重點文物保護單位的古文化遺址，但犯罪情節(jié)較輕的，如何量刑
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一、主要問題
1. 在全國重點文物保護單位的區(qū)域內(nèi)對政府為栽樹而挖的樹坑進行盜掘的行為是否構(gòu)成盜掘古文化遺址罪？
2. 盜掘確定為全國重點文物保護單位的古文化遺址，犯罪情節(jié)較輕，依法決定在法定刑以下判處刑罰的，可否適用緩刑？
二、裁判理由
（一）在確定為全國重點文物保護單位的區(qū)域內(nèi)盜掘古文化遺址的行為，依法應(yīng)當(dāng)以盜 掘古文化遺址罪定罪處罰
古文化遺址、古墓葬，作為人類活動的實物遺存，從不同的側(cè)面和領(lǐng)域揭示了一定的歷史現(xiàn)象，體現(xiàn)了我國祖先的思想道德和科學(xué)文化水平，其價值和作用是永恒的，是連接過去、 現(xiàn)在和未來的歷史文化紐帶。這些前人給我們留下的珍貴寶藏，不可再生、無法復(fù)制，一旦受損則無法挽回。盜掘古文化遺址、古墓葬的違法犯罪活動會使大量未出土的文物脫離特定的環(huán)境而失去珍貴的科學(xué)價值，也為非法倒賣文物提供了文物源，因此，刑法設(shè)立盜掘古文化遺址、古墓葬罪，是保護文物、制止倒賣文物犯罪活動的有效手段。根據(jù)刑法第三百二十八條的規(guī)定，盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬的行為，構(gòu)成盜掘古文化遺址、古墓葬罪。這里的盜掘，是指以出賣或者非法占有為目的，私自秘密挖掘古文化遺址和古墓葬的行為。古文化遺址是指在人類歷史發(fā)展中由古代人類創(chuàng)造并留下的表明其文化發(fā)展水平的地區(qū)，如周口店；古墓葬是指古代（一般指清代以前，含清代）人類將逝者及其生前遺物按一定方式置于特定場所并建造的固定設(shè)施。辛亥革命以后，與著名歷史事件有關(guān)的名人墓葬、遺址和紀(jì)念地，也視同古墓葬、古遺址，受國家保護。對于盜掘古文化遺址罪， 一般可以從以下幾個方面進行分析認(rèn)定：
1. 從主觀方面進行判斷。本罪在主觀上表現(xiàn)為故意，并且以非法出賣或者非法占有為目的。犯罪的故意由認(rèn)識因素和意志因素組成，對本罪來說，認(rèn)識因素表現(xiàn)為明知，最重要的是要求行為人明知自己盜掘的是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址；意志因素表現(xiàn)為希望。由于盜掘古文化遺址罪是以非法出賣或者非法占有為目的的犯罪，因此只能出于直接故意。國家文物主管部門對本案所涉及的江西省吉州窯遺址屬于全國重點文物保護單位已予以立碑公布，被告人謝某1、曾某2長期生活在當(dāng)?shù)兀瑧{借其知識、經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)能夠鑒別其挖掘目標(biāo)的價值。謝某1供述：“我在吉州窯公園看到一個為栽樹而挖的樹坑里被挖掘機挖出少許碎瓷片，便返回永和鎮(zhèn)購買了一個手電筒，又拿來一雙黃色皮手套和一個鋼碗，于當(dāng)日來到該樹坑內(nèi)開始挖掘，與曾某2說好挖到的東西一人一半，我知道所掘位置處于吉州窯遺址范圍內(nèi)?！痹?供述：“我前兩天聽說吉州窯作坊后面有碎瓷片撿，遂帶了一個橘紅色的手電筒來到現(xiàn)場，看見謝某1戴著手套蹲在洞口耙土，謝告訴我已經(jīng)撿了一些碎瓷片。 然后我與謝某1輪流耙土，誰耙到東西就算誰的。我們知道現(xiàn)場為吉州窯遺址范圍內(nèi)，想搞些碎片自己玩和賣錢?！睆亩桓嫒说墓┦鲆嗫梢钥闯?，二人不僅明知挖掘地屬于吉州窯遺址范圍內(nèi)，還具有盜掘古文化遺址并非法占有、菲法出賣遺址中文物的目的。
2. 從客觀方面進行判斷。學(xué)界對本罪客觀方面中的“盜掘”是單一行為還是復(fù)合行為， 即盜掘行為是否包含盜竊文物行為存在兩種截然不同的觀點：“竊得文物說”認(rèn)為，本罪客觀方面應(yīng)當(dāng)包含實施了挖掘行為并且竊得內(nèi)藏的物品；“盜掘行為說”認(rèn)為，只要行為人實施了盜掘行為便構(gòu)成本罪。我們同意“盜掘行為說”，即只要行為人客觀上實施了挖掘古文化遺址的行為就足以構(gòu)成本罪。首先，從立法規(guī)定來看，刑法第三百二十八條將“盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重?fù)p壞”的情形作為本罪的加重處罰情節(jié)，而不是規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件。其次，在實踐中，有些破壞古文化遺址的案件，盡管情況嚴(yán)重，卻未竊得文物或者因文物被毀無法竊取，但對古文化遺址本身的破壞是顯然存在的。
可見，是否盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重被破壞，是決定對犯罪分子在哪一個法定刑 幅度內(nèi)量刑的依據(jù)，而不是判斷其行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。本案中，被告人謝某1供述其 為盜掘文物事先準(zhǔn)備挖掘工具，曾某2到達(dá)之前其一個人在洞內(nèi)橫向挖掘洞壁，挖了一尺深 左右，挖到幾塊帶花紋的碗碎片。曾某2到達(dá)現(xiàn)場進洞后沿著其挖掘的洞壁用手、碼釘繼續(xù) 深挖，二人協(xié)作將洞壁又掘了一尺余深。二被告人挖掘行為持續(xù)了一個多小時，對古文化遺址已經(jīng)造成破壞，客觀上完成了盜掘國家重點保護的古文化遺址的行為。其僅挖到幾塊帶花 紋的碗碎片，只是犯罪情節(jié)的內(nèi)容，而不是行為是否構(gòu)成犯罪的判斷依據(jù)。
3. 將本罪與盜竊罪區(qū)別開來。盜掘古文化遺址罪，是指盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址的行為。在刑法規(guī)定本罪之前，我國法律對于私自挖掘古文化遺址的行為， 一般以盜竊罪論處。由于盜掘古文化遺址的犯罪活動猖獗，給國家珍貴歷史文化遺產(chǎn)造成無法估量的損失，從保護文物的角度出發(fā)，1991 年 6 月 29 日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議通過了《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址古墓葬犯罪的補充規(guī)定》（已廢止）對刑法補充規(guī)定了盜掘古文化遺址罪，由此正式確立了相關(guān)保護古文化遺址的罪名、罪狀及嚴(yán)厲的法定刑。1997 年刑法基本沿用了該補充規(guī)定：因此兩罪很容易混淆。兩罪相比較，區(qū)別主要在于：首先，侵犯的客體不同，盜掘古文化遺址罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家對古文化遺址的管理秩序和國家財產(chǎn)所有權(quán)；而盜竊罪侵犯的是單一客體，即公私財產(chǎn)所有權(quán)。 其次，侵犯的對象不同。盜掘古文化遺址罪侵犯的對象是古文化遺址，是不可再生物，一般不能以金額計算，一旦遭到破壞，損失無法挽回；而盜竊罪侵犯的對象為公私財物。最后， 客觀表現(xiàn)不同。盜掘古文化遺址罪表現(xiàn)為秘密或者公開地私自掘取行為，不論是否竊得財物， 只要實施了盜掘行為就構(gòu)成該罪。盜掘既不是單純的盜竊，也不是單純的損毀，而是指未經(jīng)國家文物主管部門批準(zhǔn)，私自挖掘，盜掘可謂集盜竊與損毀于一體，其侵害程度相當(dāng)重。而且，盜掘并不限于挖掘埋藏于地下的古文化遺址、古墓葬，打撈被水淹沒的古文化遺址、古墓葬的，掘出掩埋于其他物體中的古文化遺址、古墓葬的，也應(yīng)認(rèn)定為盜掘。而盜竊罪只能表現(xiàn)為秘密竊取公私財物數(shù)額較大的行為。
（二）盜掘確定為全國重點文物保護單位的古文化遺址，犯罪情節(jié)較輕，依法決定在法 定刑以下判處刑罰的，可以根據(jù)犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等因素決定是否適用緩刑
根據(jù)刑法第三百二十八條第一款規(guī)定，只要實施了盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬行為的，就構(gòu)成盜掘古文化遺址、古墓葬罪。而盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址的，則應(yīng)當(dāng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本案二被告人盜掘確定為全國重點文物保護單位的古文化遺址的，則應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑幅度內(nèi)處罰。但是，根據(jù)本案的具體情節(jié)， 可以在法定刑以下判處刑罰，并適用緩刑。首先，二被告人有別于有預(yù)謀、有準(zhǔn)備、攜帶專業(yè)挖掘工具流竄作案的專業(yè)盜掘文物人員，系臨時起意。二被告人不是刻意去尋找挖掘?qū)ο螅? 而是在政府為綠化而挖的樹洞內(nèi)實施盜掘行為，因而主觀惡性相對較小。其次，二被告人的挖掘持續(xù)時間不長，既未給吉州窯遺址造成實質(zhì)性的嚴(yán)重破壞，也未盜得有價值的文物，與采取搗毀、損壞、拆除、焚燒、爆炸等不計后果的破壞性手段盜掘古文化遺址，大肆倒賣、走私文物的犯罪相比，犯罪情節(jié)相對較輕。再次，二被告人歸案后均如實供述犯罪事實，且悔罪態(tài)度較好。最后，二被告人平時表現(xiàn)較好，無前科劣跡，均系初犯，歸案后認(rèn)罪悔罪， 能夠坦白罪行：綜上，吉安市中級人民法院經(jīng)綜合評估，認(rèn)為二被告人的犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，且沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故對被告人謝某1、曾某2分別以盜掘古文化遺址罪判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金五千元，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
