《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1129號(hào)］謝某1、曾某2盜掘古文化遺址案-盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古文化遺址，但犯罪情節(jié)較輕的，如何量刑
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一、主要問(wèn)題
1. 在全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的區(qū)域內(nèi)對(duì)政府為栽樹(shù)而挖的樹(shù)坑進(jìn)行盜掘的行為是否構(gòu)成盜掘古文化遺址罪？
2. 盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古文化遺址，犯罪情節(jié)較輕，依法決定在法定刑以下判處刑罰的，可否適用緩刑？
二、裁判理由
（一）在確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的區(qū)域內(nèi)盜掘古文化遺址的行為，依法應(yīng)當(dāng)以盜 掘古文化遺址罪定罪處罰
古文化遺址、古墓葬，作為人類活動(dòng)的實(shí)物遺存，從不同的側(cè)面和領(lǐng)域揭示了一定的歷史現(xiàn)象，體現(xiàn)了我國(guó)祖先的思想道德和科學(xué)文化水平，其價(jià)值和作用是永恒的，是連接過(guò)去、 現(xiàn)在和未來(lái)的歷史文化紐帶。這些前人給我們留下的珍貴寶藏，不可再生、無(wú)法復(fù)制，一旦受損則無(wú)法挽回。盜掘古文化遺址、古墓葬的違法犯罪活動(dòng)會(huì)使大量未出土的文物脫離特定的環(huán)境而失去珍貴的科學(xué)價(jià)值，也為非法倒賣(mài)文物提供了文物源，因此，刑法設(shè)立盜掘古文化遺址、古墓葬罪，是保護(hù)文物、制止倒賣(mài)文物犯罪活動(dòng)的有效手段。根據(jù)刑法第三百二十八條的規(guī)定，盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬的行為，構(gòu)成盜掘古文化遺址、古墓葬罪。這里的盜掘，是指以出賣(mài)或者非法占有為目的，私自秘密挖掘古文化遺址和古墓葬的行為。古文化遺址是指在人類歷史發(fā)展中由古代人類創(chuàng)造并留下的表明其文化發(fā)展水平的地區(qū)，如周口店；古墓葬是指古代（一般指清代以前，含清代）人類將逝者及其生前遺物按一定方式置于特定場(chǎng)所并建造的固定設(shè)施。辛亥革命以后，與著名歷史事件有關(guān)的名人墓葬、遺址和紀(jì)念地，也視同古墓葬、古遺址，受國(guó)家保護(hù)。對(duì)于盜掘古文化遺址罪， 一般可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析認(rèn)定：
1. 從主觀方面進(jìn)行判斷。本罪在主觀上表現(xiàn)為故意，并且以非法出賣(mài)或者非法占有為目的。犯罪的故意由認(rèn)識(shí)因素和意志因素組成，對(duì)本罪來(lái)說(shuō)，認(rèn)識(shí)因素表現(xiàn)為明知，最重要的是要求行為人明知自己盜掘的是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址；意志因素表現(xiàn)為希望。由于盜掘古文化遺址罪是以非法出賣(mài)或者非法占有為目的的犯罪，因此只能出于直接故意。國(guó)家文物主管部門(mén)對(duì)本案所涉及的江西省吉州窯遺址屬于全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位已予以立碑公布，被告人謝某1、曾某2長(zhǎng)期生活在當(dāng)?shù)?，憑借其知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)能夠鑒別其挖掘目標(biāo)的價(jià)值。謝某1供述：“我在吉州窯公園看到一個(gè)為栽樹(shù)而挖的樹(shù)坑里被挖掘機(jī)挖出少許碎瓷片，便返回永和鎮(zhèn)購(gòu)買(mǎi)了一個(gè)手電筒，又拿來(lái)一雙黃色皮手套和一個(gè)鋼碗，于當(dāng)日來(lái)到該樹(shù)坑內(nèi)開(kāi)始挖掘，與曾某2說(shuō)好挖到的東西一人一半，我知道所掘位置處于吉州窯遺址范圍內(nèi)?！痹?供述：“我前兩天聽(tīng)說(shuō)吉州窯作坊后面有碎瓷片撿，遂帶了一個(gè)橘紅色的手電筒來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)，看見(jiàn)謝某1戴著手套蹲在洞口耙土，謝告訴我已經(jīng)撿了一些碎瓷片。 然后我與謝某1輪流耙土，誰(shuí)耙到東西就算誰(shuí)的。我們知道現(xiàn)場(chǎng)為吉州窯遺址范圍內(nèi)，想搞些碎片自己玩和賣(mài)錢(qián)?！睆亩桓嫒说墓┦鲆嗫梢钥闯?，二人不僅明知挖掘地屬于吉州窯遺址范圍內(nèi)，還具有盜掘古文化遺址并非法占有、菲法出賣(mài)遺址中文物的目的。
2. 從客觀方面進(jìn)行判斷。學(xué)界對(duì)本罪客觀方面中的“盜掘”是單一行為還是復(fù)合行為， 即盜掘行為是否包含盜竊文物行為存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：“竊得文物說(shuō)”認(rèn)為，本罪客觀方面應(yīng)當(dāng)包含實(shí)施了挖掘行為并且竊得內(nèi)藏的物品；“盜掘行為說(shuō)”認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了盜掘行為便構(gòu)成本罪。我們同意“盜掘行為說(shuō)”，即只要行為人客觀上實(shí)施了挖掘古文化遺址的行為就足以構(gòu)成本罪。首先，從立法規(guī)定來(lái)看，刑法第三百二十八條將“盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重?fù)p壞”的情形作為本罪的加重處罰情節(jié)，而不是規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件。其次，在實(shí)踐中，有些破壞古文化遺址的案件，盡管情況嚴(yán)重，卻未竊得文物或者因文物被毀無(wú)法竊取，但對(duì)古文化遺址本身的破壞是顯然存在的。
可見(jiàn)，是否盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重被破壞，是決定對(duì)犯罪分子在哪一個(gè)法定刑 幅度內(nèi)量刑的依據(jù)，而不是判斷其行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。本案中，被告人謝某1供述其 為盜掘文物事先準(zhǔn)備挖掘工具，曾某2到達(dá)之前其一個(gè)人在洞內(nèi)橫向挖掘洞壁，挖了一尺深 左右，挖到幾塊帶花紋的碗碎片。曾某2到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)洞后沿著其挖掘的洞壁用手、碼釘繼續(xù) 深挖，二人協(xié)作將洞壁又掘了一尺余深。二被告人挖掘行為持續(xù)了一個(gè)多小時(shí)，對(duì)古文化遺址已經(jīng)造成破壞，客觀上完成了盜掘國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的古文化遺址的行為。其僅挖到幾塊帶花 紋的碗碎片，只是犯罪情節(jié)的內(nèi)容，而不是行為是否構(gòu)成犯罪的判斷依據(jù)。
3. 將本罪與盜竊罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。盜掘古文化遺址罪，是指盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址的行為。在刑法規(guī)定本罪之前，我國(guó)法律對(duì)于私自挖掘古文化遺址的行為， 一般以盜竊罪論處。由于盜掘古文化遺址的犯罪活動(dòng)猖獗，給國(guó)家珍貴歷史文化遺產(chǎn)造成無(wú)法估量的損失，從保護(hù)文物的角度出發(fā)，1991 年 6 月 29 日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址古墓葬犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》（已廢止）對(duì)刑法補(bǔ)充規(guī)定了盜掘古文化遺址罪，由此正式確立了相關(guān)保護(hù)古文化遺址的罪名、罪狀及嚴(yán)厲的法定刑。1997 年刑法基本沿用了該補(bǔ)充規(guī)定：因此兩罪很容易混淆。兩罪相比較，區(qū)別主要在于：首先，侵犯的客體不同，盜掘古文化遺址罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)古文化遺址的管理秩序和國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；而盜竊罪侵犯的是單一客體，即公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。 其次，侵犯的對(duì)象不同。盜掘古文化遺址罪侵犯的對(duì)象是古文化遺址，是不可再生物，一般不能以金額計(jì)算，一旦遭到破壞，損失無(wú)法挽回；而盜竊罪侵犯的對(duì)象為公私財(cái)物。最后， 客觀表現(xiàn)不同。盜掘古文化遺址罪表現(xiàn)為秘密或者公開(kāi)地私自掘取行為，不論是否竊得財(cái)物， 只要實(shí)施了盜掘行為就構(gòu)成該罪。盜掘既不是單純的盜竊，也不是單純的損毀，而是指未經(jīng)國(guó)家文物主管部門(mén)批準(zhǔn)，私自挖掘，盜掘可謂集盜竊與損毀于一體，其侵害程度相當(dāng)重。而且，盜掘并不限于挖掘埋藏于地下的古文化遺址、古墓葬，打撈被水淹沒(méi)的古文化遺址、古墓葬的，掘出掩埋于其他物體中的古文化遺址、古墓葬的，也應(yīng)認(rèn)定為盜掘。而盜竊罪只能表現(xiàn)為秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。
（二）盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古文化遺址，犯罪情節(jié)較輕，依法決定在法 定刑以下判處刑罰的，可以根據(jù)犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等因素決定是否適用緩刑
根據(jù)刑法第三百二十八條第一款規(guī)定，只要實(shí)施了盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬行為的，就構(gòu)成盜掘古文化遺址、古墓葬罪。而盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址的，則應(yīng)當(dāng)處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。本案二被告人盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位的古文化遺址的，則應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑的法定刑幅度內(nèi)處罰。但是，根據(jù)本案的具體情節(jié)， 可以在法定刑以下判處刑罰，并適用緩刑。首先，二被告人有別于有預(yù)謀、有準(zhǔn)備、攜帶專業(yè)挖掘工具流竄作案的專業(yè)盜掘文物人員，系臨時(shí)起意。二被告人不是刻意去尋找挖掘?qū)ο螅? 而是在政府為綠化而挖的樹(shù)洞內(nèi)實(shí)施盜掘行為，因而主觀惡性相對(duì)較小。其次，二被告人的挖掘持續(xù)時(shí)間不長(zhǎng)，既未給吉州窯遺址造成實(shí)質(zhì)性的嚴(yán)重破壞，也未盜得有價(jià)值的文物，與采取搗毀、損壞、拆除、焚燒、爆炸等不計(jì)后果的破壞性手段盜掘古文化遺址，大肆倒賣(mài)、走私文物的犯罪相比，犯罪情節(jié)相對(duì)較輕。再次，二被告人歸案后均如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且悔罪態(tài)度較好。最后，二被告人平時(shí)表現(xiàn)較好，無(wú)前科劣跡，均系初犯，歸案后認(rèn)罪悔罪， 能夠坦白罪行：綜上，吉安市中級(jí)人民法院經(jīng)綜合評(píng)估，認(rèn)為二被告人的犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，且沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，故對(duì)被告人謝某1、曾某2分別以盜掘古文化遺址罪判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金五千元，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
