案??由 提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具
案??號(hào) （2017）晉0106刑初583號(hào)
太原市迎澤區(qū)人民檢察院以并迎檢公訴刑訴[2017]521號(hào)起訴書指控被告人任某1、張某2、陳某3犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，于2017年8月15日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。太原市迎澤區(qū)人民檢察院檢察員王麗芳出庭支持公訴，被告人任某1、張某2、陳某3及辯護(hù)人向東、張卓越、胡曉頤、劉佳、許祺祥均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
太原市迎澤區(qū)人民檢察院指控：2014年初，被告人任某1通過(guò)自己建立的針對(duì)小米官網(wǎng)手機(jī)進(jìn)行秒殺的QQ群結(jié)識(shí)被告人張某2，后二人商量由張某2開發(fā)一款"黑米"軟件用于搶購(gòu)小米官網(wǎng)手機(jī)，進(jìn)而推廣牟利，并協(xié)商非法獲利五五分成，因使用效果不佳，二人又在網(wǎng)上找到被告人陳某3幫其做了黑米搶購(gòu)軟件官方網(wǎng)站出售該軟件，并由陳某3作為該搶購(gòu)軟件銷售代理之一。后二人又陸續(xù)開發(fā)了黑米華為、黑米魅族搶購(gòu)軟件，并在2015年開發(fā)了專門針對(duì)天貓網(wǎng)站的黑米天貓（淘寶）搶購(gòu)軟件，在其官方網(wǎng)站上大量銷售。被告人任某1、張某2通過(guò)出售黑米天貓（淘寶）搶購(gòu)軟件賺取買家搶購(gòu)成功商品部分差價(jià)的方式非法獲利110708元。被告人陳某3通過(guò)建立"黑米"系列搶購(gòu)軟件銷售網(wǎng)站，網(wǎng)站維護(hù)，代理銷售該搶購(gòu)軟件共非法獲利6500余元。經(jīng)中國(guó)刑事警察學(xué)院物證鑒定中心檢驗(yàn)，黑米天貓軟件為惡意程序，具有以非常規(guī)的方式構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)請(qǐng)求發(fā)送給淘寶網(wǎng)站服務(wù)器，具有實(shí)現(xiàn)模擬用戶手動(dòng)登錄淘寶賬號(hào)并進(jìn)行批量下單的功能，同時(shí)具有通過(guò)調(diào)用第三方打碼平臺(tái)發(fā)送非常規(guī)圖形驗(yàn)證碼繞過(guò)淘寶安全防護(hù)系統(tǒng)的人機(jī)識(shí)別驗(yàn)證機(jī)制的功能，還具有通過(guò)重新?lián)芴?hào)更換TP地址以繞過(guò)淘寶安全防火墻對(duì)同一TP地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請(qǐng)求的限制。
針對(duì)上述指控，公訴機(jī)關(guān)向法庭提供了被告人任某1、張某2、陳某3的庭前供述，被害人的陳述，鑒定意見，書證，物證，辨認(rèn)筆錄，勘驗(yàn)檢查、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄，電子數(shù)據(jù)等證據(jù)。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人任某1、張某2、陳某3的行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪追究三被告人的刑事責(zé)任。被告人任某1、張某2、陳某3如實(shí)供述犯罪事實(shí)，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款，可以從輕處罰。被告人陳某3在共同犯罪中起次要作用，系從犯，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二十七條，應(yīng)當(dāng)從輕減輕處罰。故依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十二條之規(guī)定，特提起公訴，請(qǐng)依法判處。
被告人任某1、張某2、陳某3對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名均不持異議。
被告人任某1的辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)及涉案的數(shù)額無(wú)異議。提出以下從輕處罰的建議：1、本案被告人提供的軟件只是給他人提供一個(gè)機(jī)會(huì)，沒(méi)有給被害單位造成實(shí)際損失；2、軟件的范圍有限，只是針對(duì)天貓，對(duì)其他的網(wǎng)站沒(méi)有危害性，其次，在手機(jī)上不適用，危害的范圍有限，危害的方式較小，該行為與侵入國(guó)家機(jī)關(guān)的網(wǎng)站及制作計(jì)算機(jī)病毒的軟件是有明顯的區(qū)別；3、被告人任某1的認(rèn)罪態(tài)度極好，其工商卡上有200多萬(wàn)元，涉案金額為11余萬(wàn)元，由于任某1和張某2是五五分，具體到任某1是5500多元，我們認(rèn)為扣除掉工商卡上5500元后的錢應(yīng)該發(fā)還被告人任某1。綜上，建議合議庭對(duì)任某1適用緩刑。
被告人張某2的辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1、被告人張某2主觀惡意不大，張某2制造的軟件區(qū)別與黑客等軟件，只是實(shí)現(xiàn)了操作的機(jī)動(dòng)化，他并未繞過(guò)后臺(tái)對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，與黑客程序不同；2、社會(huì)的危害后果很小，事實(shí)上只是獲取了交易的機(jī)會(huì)，該軟件僅僅是剝奪了其他人的交易機(jī)會(huì)，并不是必然的，是偶然的，僅僅是讓第三人搶到機(jī)會(huì)購(gòu)買手機(jī)，是否能買上手機(jī)不確定，淘寶不是本案的適格被害人，并未給淘寶造成實(shí)際損失；3、希望合議庭綜合考慮，及本案在地域范圍內(nèi)的量刑意見，建議合議庭對(duì)張某2適用緩刑。
被告人陳某3的辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：同意第一、第二辯護(hù)人的意見。現(xiàn)補(bǔ)充幾點(diǎn)：1、關(guān)于定性問(wèn)題，對(duì)起訴書指控的罪名無(wú)異議，但陳某3在共同犯罪中處于次要作用，屬于從犯；2、關(guān)于本案的后果，被告人陳某3犯罪情節(jié)輕微，就本案而言，本案的犯罪行為影響其他顧客搶購(gòu)手機(jī)，本案沒(méi)有造成嚴(yán)重的社會(huì)后果；3、在辯護(hù)人會(huì)見陳某3時(shí)，得知他受過(guò)高等教育，但是當(dāng)時(shí)并未意識(shí)到他的行為是犯罪，他的主觀惡性較小，是初犯、偶犯；4、認(rèn)罪態(tài)度較好。從被公安采取強(qiáng)制措施到今天開庭，他認(rèn)罪態(tài)度很好，也認(rèn)罪悔罪，綜上，希望法庭對(duì)陳某3從輕減輕處罰，并適用緩刑。
經(jīng)審理查明：2014年年初，被告人任某1通過(guò)自己建立的針對(duì)小米官網(wǎng)手機(jī)進(jìn)行秒殺的QQ群結(jié)識(shí)被告人張某2。后二人商量由張某2開發(fā)一款"黑米"軟件用于搶購(gòu)小米官網(wǎng)手機(jī)，進(jìn)而推廣牟利，并商定非法獲利五五分成。因使用效果不佳，二人又在網(wǎng)上找到被告人陳某3幫其做了黑米搶購(gòu)軟件官方網(wǎng)站并出售該軟件，并由陳某3作為該搶購(gòu)軟件銷售代理之一。后二人又陸續(xù)開發(fā)了黑米華為、黑米魅族搶購(gòu)軟件，并在2015年開發(fā)了專門針對(duì)天貓網(wǎng)站的黑米天貓（淘寶）搶購(gòu)軟件，在其官方網(wǎng)站上大量銷售。被告人任某1、張某2通過(guò)出售黑米天貓（淘寶）搶購(gòu)軟件賺取買家搶購(gòu)成功商品部分差價(jià)的方式共非法獲利110708元。被告人陳某3通過(guò)建立"黑米"系列搶購(gòu)軟件銷售網(wǎng)站、網(wǎng)站維護(hù)、代理銷售該搶購(gòu)軟件共非法獲利6500余元。經(jīng)中國(guó)刑事警察學(xué)院物證鑒定中心檢驗(yàn)，黑米天貓軟件為惡意程序。該程序具有以非常規(guī)的方式構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)請(qǐng)求并發(fā)送給淘寶網(wǎng)站服務(wù)器，實(shí)現(xiàn)模擬用戶手動(dòng)登錄淘寶賬號(hào)并進(jìn)行批量下單的功能。同時(shí)，該程序具有通過(guò)調(diào)用第三方打碼平臺(tái)發(fā)送非常規(guī)圖形驗(yàn)證碼繞過(guò)淘寶安全防護(hù)系統(tǒng)的人機(jī)識(shí)別驗(yàn)證機(jī)制的功能。還具有通過(guò)重新?lián)芴?hào)的方式更換TP地址以繞過(guò)淘寶安全防火墻對(duì)同一TP地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請(qǐng)求的限制。
本案案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)扣押被告人任某1作案用白色主機(jī)一臺(tái)，thinkpad筆記本電腦、神舟筆記本電腦各一臺(tái)。黑色手機(jī)卡管理器一個(gè)，黑色掃描槍一個(gè)。尾數(shù)為2523的工商銀行卡一張；扣押被告人張某2黑色聯(lián)想K29筆記本電腦一臺(tái)；扣押被告人陳某3黑色組裝電腦主機(jī)一臺(tái)。
在本案審理過(guò)程中，被告人任某1的親屬代其主動(dòng)退繳非法所得款人民幣55350元。被告人張某2的親屬代其主動(dòng)退繳非法所得款人民幣55350元。被告人陳恩榮的親屬代其主動(dòng)退繳非法所得款人民幣6500元。
上述事實(shí)，被告人任某1、張某2、陳某3在開庭審理過(guò)程中亦無(wú)異議，且有被告人任某1、張某2、陳某3的庭前供述，淘寶（中國(guó)）軟件有限公司報(bào)案材料及對(duì)王大鵬的詢問(wèn)筆錄，任某1戶、張某2、陳某3的戶籍證明，抓獲經(jīng)過(guò)，檢驗(yàn)報(bào)告，黑米軟件運(yùn)行圖，黑米天貓（淘寶）軟件全部扣點(diǎn)、返點(diǎn)統(tǒng)計(jì)截圖，黑米天貓（淘寶）軟件所有用戶逃費(fèi)點(diǎn)統(tǒng)計(jì)表，淘寶（中國(guó)）軟件有限公司出具的情況說(shuō)明，公安機(jī)關(guān)出具的情況說(shuō)明，協(xié)助查詢、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)通知書，查詢清單，提取筆錄，對(duì)案照片、對(duì)案表，扣押清單，作案工具照片，違法犯罪嫌疑人前科劣跡調(diào)查表，入所健康檢查登記表等證據(jù)證實(shí)，證據(jù)間能夠相互印證，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為：被告人任某1、張某2、陳某3違反國(guó)家規(guī)定，提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴(yán)重。被告人陳某3明知被告人任某1、張某2實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其二人提供程序、工具，情節(jié)特別嚴(yán)重。三被告人的行為均侵犯了國(guó)家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全和管理程序，其行為均已構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名成立。被告人任某1、張某2、陳某3如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪，可從輕處罰。被告人陳某3的犯罪行為系幫助任某1、張某2的犯罪行為，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。三被告人的親屬均代其退繳全部非法所得款，并均主動(dòng)接受財(cái)產(chǎn)性處罰，均可酌情從輕處罰。三辯護(hù)人的辯護(hù)意見，本院酌情予以考慮。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十五條第二款、第三款，第五十二條，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十四條，第六十一條，第七十二條第一款、第三款，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第三條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人任某1犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。（已繳納）
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）
二、被告人張某2犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。（已繳納）
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）
三、被告人陳某3犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣六千元。（已繳納）
（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）
四、被告人任某1、張某2、陳某3分別退繳至本院的非法所得款人民幣五萬(wàn)五千三百五十元、五萬(wàn)五千三百五十元、六千五百元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；扣押在案的被告人任某1、張某2、陳某3作案用工具，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；扣押在案的被告人任某1尾數(shù)為2523的中國(guó)工商銀行卡一張，發(fā)還被告人任某1。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或直接向太原市中級(jí)人民法院提起上訴，書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長(zhǎng) 董作江
人民陪審員 高鑫偉
人民陪審員 高紅贊
二〇一七年十月二十日
書 記 員 陳 藝
速 錄 員 張 茜
