指導(dǎo)案例61號(hào)：馬某1利用未公開(kāi)信息交易案
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)2016年6月30日發(fā)布）
關(guān)鍵詞刑事/利用未公開(kāi)信息交易罪/援引法定刑/情節(jié)特別嚴(yán)重
裁判要點(diǎn)
刑法第一百八十條第四款規(guī)定的利用未公開(kāi)信息交易罪援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對(duì)第一款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開(kāi)信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個(gè)量刑檔次。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)刑法》第180條
基本案情
2011年3月9日至2013年5月30日期間，被告人馬某1擔(dān)任博時(shí)基金管理有限公司旗下的博時(shí)精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場(chǎng)，掌握了博時(shí)精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時(shí)間和交易數(shù)量等未公開(kāi)信息。馬某1在任職期間利用其掌控的上述未公開(kāi)信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，操作自己控制的“金某”“嚴(yán)某甲”“嚴(yán)某乙”三個(gè)股票賬戶，通過(guò)臨時(shí)購(gòu)買(mǎi)的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5個(gè)交易日）、同期或稍晚于（1-2個(gè)交易日）其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶買(mǎi)賣(mài)相同股票76只，累計(jì)成交金額10.5億余元，非法獲利18833374.74元。2013年7月17日，馬某1主動(dòng)到深圳市公安局投案，且到案之后能如實(shí)供述其所犯罪行，屬自首；馬某1認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納。
裁判結(jié)果
廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法刑二初字第27號(hào)刑事判決認(rèn)為，被告人馬某1的行為已構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。但刑法中并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此只能認(rèn)定馬某1的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。馬某1自首，依法可以從輕處罰；馬某1認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能全額返還，罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現(xiàn)；另經(jīng)深圳市福田區(qū)司法局社區(qū)矯正和安置幫教科調(diào)查評(píng)估，對(duì)馬某1宣告緩刑對(duì)其所居住的社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，符合適用緩刑的條件。遂以利用未公開(kāi)信息交易罪判處馬某1有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣1884萬(wàn)元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
宣判后，深圳市人民檢察院提出抗訴認(rèn)為，被告人馬某1的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依照“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次處罰。一審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判。
廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號(hào)刑事裁定認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款規(guī)定，利用未公開(kāi)信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰，該條款并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形；而根據(jù)第一百八十條第一款的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，故馬某1利用未公開(kāi)信息交易，屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在該量刑幅度內(nèi)判處刑罰。原審判決量刑適當(dāng)，抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由不成立，不予采納。遂裁定駁回抗訴，維持原判。
二審裁定生效后，廣東省人民檢察院提請(qǐng)最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。最高人民檢察院抗訴提出，刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)引用第一款處罰的全部規(guī)定；利用未公開(kāi)信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)，法定刑亦應(yīng)相當(dāng)；馬某1的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，對(duì)其適用緩刑明顯不當(dāng)。本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”為由，降格評(píng)價(jià)馬某1的犯罪行為，屬于適用法律確有錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法糾正。
最高人民法院依法組成合議庭對(duì)該案直接進(jìn)行再審，并公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。再審查明的事實(shí)與原審基本相同，原審認(rèn)定被告人馬某1非法獲利數(shù)額為18833374.74元存在計(jì)算錯(cuò)誤，實(shí)際為19120246.98元，依法應(yīng)當(dāng)予以更正。最高人民法院（2015）刑抗字第1號(hào)刑事判決認(rèn)為，原審被告人馬某1的行為已構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。馬某1利用未公開(kāi)信息交易股票76只，累計(jì)成交額10.5億余元，非法獲利1912萬(wàn)余元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。鑒于馬某1具有主動(dòng)從境外回國(guó)投案自首法定從輕、減刑處罰情節(jié)；在未受控制的情況下，將股票兌成現(xiàn)金存在涉案三個(gè)賬戶中并主動(dòng)向中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)說(shuō)明情況，退還了全部違法所得，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，贓款未揮霍，原判罰金刑得已全部履行等酌定從輕處罰情節(jié)，對(duì)馬某1可予減輕處罰。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，但因?qū)Ψ蓷l文理解錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第四款、第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：一、維持廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號(hào)刑事裁定和深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法刑二初字第27號(hào)刑事判決中對(duì)原審被告人馬某1的定罪部分；二、撤銷(xiāo)廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號(hào)刑事裁定和深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法刑二初字第27號(hào)刑事判決中對(duì)原審被告人馬某1的量刑及追繳違法所得部分；三、原審被告人馬某1犯利用未公開(kāi)信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬(wàn)元；四、違法所得人民幣19120246.98元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何正確理解刑法第一百八十條第四款對(duì)于第一款的援引以及如何把握利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
一、對(duì)刑法第一百八十條第四款援引第一款量刑情節(jié)的理解和把握
刑法第一百八十條第一款對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定為：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買(mǎi)入或者賣(mài)出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”第四款對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定為：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！?/p>
對(duì)于第四款中“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”應(yīng)如何理解，在司法實(shí)踐中存在不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第四款中只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此，這里的“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”只能是依照第一款中“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑檔次予以處罰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”只是入罪條款，即達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重以上的情形，依據(jù)第一款的規(guī)定處罰。至于具體處罰，應(yīng)看符合第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，分別情況依法判處。情節(jié)嚴(yán)重的，“處五年以下有期徒刑”，情節(jié)特別嚴(yán)重的，“處五年以上十年以下有期徒刑”。
最高人民法院認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對(duì)第一款全部法定刑的引用，即利用未公開(kāi)信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個(gè)量刑檔次。這樣理解的具體理由如下：
（一）符合刑法的立法目的。由于我國(guó)基金、證券、期貨等領(lǐng)域中，利用未公開(kāi)信息交易行為比較多發(fā)，行為人利用公眾投入的巨額資金作后盾，以提前買(mǎi)入或者提前賣(mài)出的手段獲得巨額非法利益，將風(fēng)險(xiǎn)與損失轉(zhuǎn)嫁到其他投資者，不僅對(duì)其任職單位的財(cái)產(chǎn)利益造成損害,而且嚴(yán)重破壞了公開(kāi)、公正、公平的證券市場(chǎng)原則，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者或處于信息弱勢(shì)的散戶利益，嚴(yán)重?fù)p害金融行業(yè)信譽(yù)，影響投資者對(duì)金融機(jī)構(gòu)的信任，進(jìn)而對(duì)資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場(chǎng)的健康發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重影響。為此，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》新增利用未公開(kāi)信息交易罪，并將該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說(shuō)明兩罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)。利用未公開(kāi)信息交易罪也應(yīng)當(dāng)適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
（二）符合法條的文意。首先，刑法第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定了追訴的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，說(shuō)明該罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能被追訴。利用未公開(kāi)信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其情節(jié)犯屬性，就必須借助“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，以避免“情節(jié)不嚴(yán)重”的行為入罪。其次，該款中“情節(jié)嚴(yán)重”并不兼具量刑條款的性質(zhì)。刑法條文中大量存在“情節(jié)嚴(yán)重”兼具定罪條款及量刑條款性質(zhì)的情形，但無(wú)一例外均在其后列明了具體的法定刑。刑法第一百八十條第四款中“情節(jié)嚴(yán)重”之后，并未列明具體的法定刑，而是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅具有定罪條款的性質(zhì)，而不具有量刑條款的性質(zhì)。
（三）符合援引法定刑立法技術(shù)的理解。援引法定刑是指對(duì)某一犯罪并不規(guī)定獨(dú)立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑。刑法第一百八十條第四款援引法定刑的目的是為了避免法條文字表述重復(fù)，并不屬于法律規(guī)定不明確的情形。
綜上，刑法第一百八十條第四款雖然沒(méi)有明確表述“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但是根據(jù)本條款設(shè)立的立法目的、法條文意及立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)包含“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形和量刑檔次。
二、利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
目前雖然沒(méi)有關(guān)于利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的專門(mén)規(guī)定，但鑒于刑法規(guī)定利用未公開(kāi)信息交易罪是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將成交額250萬(wàn)元以上、獲利75萬(wàn)元以上等情形認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開(kāi)信息交易罪也應(yīng)當(dāng)遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)。馬某1利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易活動(dòng)，累計(jì)成交額達(dá)10.5億余元，非法獲利達(dá)1912萬(wàn)余元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)，且在案發(fā)時(shí)屬全國(guó)查獲的該類(lèi)犯罪數(shù)額最大者，參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，馬某1的犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
（生效裁判審判人員：羅智勇、董朝陽(yáng)、李劍弢）
