《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1120號］梁某1、梁某2信用卡詐騙案-透支信用卡用于經(jīng)營活動導(dǎo)致無法歸還的是否構(gòu)成信用卡詐騙罪
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一、主要問題
1. 持卡人使用信用卡透支用于生產(chǎn)經(jīng)營，但因經(jīng)營不善等客觀原因?qū)е滦庞每ㄓ馄跓o法償還的，能否認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的"以非法占有為目的"?
2. 持卡人逾期未還款被?？ê?，經(jīng)催收超過 3 個月未歸還"的期限屆滿之前清償部分款項，該部分還款在刑事案件中是否全部視為償還本金并從犯罪數(shù)額中予以扣減?
二、裁判理由
(一)行為人將透支款項用于合法經(jīng)營，因客觀原因?qū)е聼o法歸還透支款項的不能認(rèn)定"以非法占有為目的"
本案在審理中對于被告人梁某1、梁某2的行為是否構(gòu)成信用卡詐騙罪，存在兩種不同觀點第一種觀點認(rèn)為，二被告人在經(jīng)營出現(xiàn)困難時明知透支信用卡很可能導(dǎo)致透支款項無法償還，仍透支用于經(jīng)營，最終導(dǎo)致無法及時償還信用卡欠款，屬于"明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還"的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。第二種觀點認(rèn)為，二被告人將涉案資金用于合法經(jīng)營，后因客觀原因?qū)е聼o法歸還透支款，主觀上沒有非法占有透支款的目的，不屬 于惡意透支信用卡的行為，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。
我們同意第二種觀點，具體理由如下：
根據(jù)刑法第一百九十六條第一款、第二款的規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為屬于"惡意透支"，構(gòu)成信用卡詐騙罪。2009 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條第一款規(guī)定，持卡人以非法 占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過 3 個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的"惡意透支"。上述規(guī)定明確了惡意透支型信 用卡詐騙罪必須同時具備兩個條件：第一，主觀上行為人"以非法占有為目的"；第二，客觀 上行為人實施了"超額或者超限透支"且"經(jīng)兩次以上催收不還"的行為。以上兩個條件缺一不 可，如果持卡人僅僅是經(jīng)催收不還，但沒有非法占有的目的，則不是惡意透支而是善意透支 如果持卡人具有非法占有的目的，但銀行沒有對持卡人進(jìn)行催收、或者開始透支時具有非法 占有的目的，但在兩次催收后 3 個月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因為不符合法定構(gòu)成要件而不能認(rèn)定為惡意透支。本案中二被告人客觀上實施了超限透支且"經(jīng)催收不還"的行為，根據(jù)《解釋》第 六條第二款的規(guī)定、二被告人被催收的次數(shù)超過兩次，且超過 3 個月仍未全部歸還，符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件。因此，本案關(guān)鍵在于判斷二被告人主觀上是否具有非法 占有的目的，這也是本案的爭議之處。
關(guān)于惡意透支型信用卡詐騙罪中"以非法占有為目的"的具體認(rèn)定，《解釋》第六條第二款列舉了六種情況(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；(3)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；(4)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的(5)使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的(6)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。雖然這六種情形規(guī)定得較為具體，但是實踐中持卡人使用信用卡的情形較為復(fù)雜，個別情況下認(rèn)定是否"以非法占有為目的"仍有爭議。其中最為常見的就是本案這種將透支的信用卡款項用于合法的經(jīng)營，后因資金困難導(dǎo)致客觀上無法償還的情形。我們認(rèn)為，信用卡最主要的功能就是透支從而使持卡人得以購買超出自己現(xiàn)有支付能力的商品或服務(wù)，銀行也以各種各樣的促銷活動鼓勵持卡人進(jìn)行透支消費，因此若僅憑客觀上無法償還欠款就認(rèn)定為" 以非法占有為目的"的惡意透支型信用卡詐騙，就無法將惡意透支型信用卡詐騙罪和透支不還的民事違約行為進(jìn)行區(qū)分。對"以非法占有為目的"的理解仍應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則， 綜合考察行為人申領(lǐng)行為、透支行為、還款行為等各種因素，重點考察以下三方面的因素：
第一，行為人申領(lǐng)信用卡時有無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。這是指行為人在申領(lǐng)信用卡時，因不符合申領(lǐng)條件或不能得到較大的透支額，而偽造部分證明材料，如收入證明、房屋產(chǎn)權(quán)證明等虛構(gòu)其資信能力的材料，但其基本身份屬實，如姓名、身份、住址和戶籍資料等信息真實。這種情形與刑法第一百九十六條第一款第一項規(guī)定的"使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡"的情形不同，虛假的身份證明是指行為人完全以虛構(gòu)的身份和虛假的申請資料申領(lǐng)信用卡，使銀行無法找到真正的持卡人。而本案情況是，銀行仍然能夠找到持卡人， 但卻客觀存在催收困難。
第二，行為人透支款項的用途。根據(jù)資金用途判斷行為人是否具有非法占有目的時，應(yīng)結(jié)合全案分析行為人資金用途的主要方面，對于行為人取得資金后，部分用于非法活動，部分用于合法經(jīng)營的，如果大部分資金用于合法經(jīng)營，到期不能歸還資金主要是由于經(jīng)營不善、 市場風(fēng)險等原因造成的，不宜認(rèn)定。以非法占有為目的。 如果行為人利用信用卡到中介公司大額、頻繁套現(xiàn)，或者透支用于不符合其承受能力的奢侈品消費或密集多次無節(jié)制的生活消費，則可斷定具有非法占有的目的。
第三，透支款項時行為人的還款態(tài)度及是否逃避催收。透支額的歸還行為反映行為人的信用狀況，為了維護(hù)自己的信用，行為人在透支后一般會及時還款。如果行為人在透支后對 還款期限和還款額根本不關(guān)心，連續(xù)透支消費，甚至通過變更電話、住址等方式逃避銀行催 款，這種只透支不還款的態(tài)度表明其不打算遵守信用卡合法使用的規(guī)定，對透支款項具有較 明顯的非法占有目的。但如果行為人在銀行催收后有積極表示，或者積極還款，或者說明合 理的不還款理由，并與銀行約定推遲還款的計劃等，都可以排除"非法占有目的"。
在本案中，涉案信用卡透支款項大部分用于二被告人的企業(yè)經(jīng)營，其他小部分款項用于正常生活開支，而非奢侈品消費或者無節(jié)制消費。二被告人后因經(jīng)營困難導(dǎo)致信用卡欠款逾期未能歸還，但從涉案信用卡還款情況及二被告人應(yīng)對催收的態(tài)度來看，二被告人持卡最后一筆透支消費后不久即被?？?，在銀行的催收下，二被告人在兩個多月后還向已經(jīng)被?？ǖ纳姘感庞每ㄙ~戶償還了一筆 4 萬元的還款，若二被告人是。以非法占有為目的"的惡意透支， 就不會在兩個多月后還向銀行償還這一筆數(shù)額并不小的透支款項。二被告人逾期未能繼續(xù)歸還欠款后，銀行數(shù)十次電話催收，梁某2或梁某1接聽電話時均表示愿意歸還欠款，只是申明企業(yè)經(jīng)營困難希望暫緩還款，且梁某1被抓獲歸案時正在銀行協(xié)商還款事宜?？梢姸桓嫒艘恢狈e極與銀行協(xié)商還款事宜，未有變更聯(lián)系電話、變更地址等逃避催收的行為。二被告人的行為不能認(rèn)定為"以非法占有為目的"，不構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。
(二)惡意透支被停卡后至催收后未滿 3 個月期間所償還款項應(yīng)視為償還本金且應(yīng)從犯罪數(shù)額中予以扣除
根據(jù)《解釋》第六條第四款的規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費 用。如果本案構(gòu)成信用卡詐騙罪，二被告人在?？ê笾零y行催收未滿 3 個月期間所償還的 4 萬元能否從犯罪數(shù)額中扣除?對此也有兩種不同觀點第一種觀點認(rèn)為，二被告人所償還的款項，按照信用卡合約是優(yōu)先清償利息、滯納金等發(fā)卡行收取的費用，因此，不應(yīng)在犯罪數(shù)額 中扣除。第二種觀點認(rèn)為，信用卡逾期后二被告人所歸還款項應(yīng)視為償還本金，而不再是歸 還利息等發(fā)卡行收取的費用，故應(yīng)在犯罪數(shù)額中予以扣除。
我們同意第二種觀點，主要理由是：刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系不同，刑事法律保護(hù)犯罪直接侵犯的財產(chǎn)權(quán)益本身，并不直接保護(hù)被害人基于被犯罪侵害而損失的孳息。根據(jù)銀 行格式條款的信用卡合約規(guī)則，當(dāng)信用卡出現(xiàn)逾期后，持卡人所需支付的利息、滯納金及其 他發(fā)卡行所收取的費用很可能超出 24%的民間借貸利率保護(hù)上限，雖然信用卡欠款糾紛與一般的民間借貸有所不同，但已有相關(guān)民事判決對銀行收取超過 24%年利率部分的訴求不予支持，在刑事訴訟中更不應(yīng)該無條件保護(hù)這種超高額利息訴求的信用卡還款規(guī)則。在涉案 信用卡被?？ㄖ?，行為人若部分清償欠款的，雖然銀行按照信用卡合約規(guī)則視為優(yōu)先償還 利息、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡行收取的費用，但此時銀行與持卡人之間的正常民事合約關(guān)系已經(jīng)終結(jié)，在"經(jīng)兩次催收后超過 3 個月未歸還。這一犯罪成立要件達(dá)成之前，行為人處于一種從正常民事合約關(guān)系到成立犯罪的過渡狀態(tài)，其在此期間的還款在刑事訴訟中應(yīng)視為優(yōu) 先償還本金，而不是優(yōu)先償還發(fā)卡行所收取的費用，并應(yīng)將該期間的還款數(shù)額從犯罪數(shù)額中 予以扣除。在。經(jīng)兩次催收后超過 3 個月未歸還"這一要件成立后，行為人所償還的款項亦視為優(yōu)先償還本金，但該部分還款計人犯罪數(shù)額，只是在量刑時予以酌情從輕處罰。
綜上，原審法院認(rèn)為本案二被告人將涉案信用卡透支款項用于生產(chǎn)經(jīng)營，因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等客觀原因造成透支款項無法償還，主觀上不具有"非法占有目的"，其行為不構(gòu)成 信用卡詐騙犯罪是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：廣州市越秀區(qū)人民法院 黃瑩 鄧凱 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
