《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1116號］張某1、方某2非法買賣槍支案-對于發(fā)生在1997年10月1日以前的非法買賣槍支行為應(yīng)當(dāng)如何適用法律及該罪追訴時(shí)效的起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)
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二、主要問題
1. 對于發(fā)生在 1997 年以前的非法買賣槍支行為應(yīng)當(dāng)如何適用法律？
2. 應(yīng)當(dāng)如何確定非法買賣槍支罪追訴時(shí)效的起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)？
三、裁判理由
（一）對于發(fā)生在 1997 年 10 月 1 日以前的非法買賣槍支行為，應(yīng)當(dāng)適用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》
本案中，現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定被告人張某1、方某2非法買賣槍支的行為發(fā)生在 1997 年前后，但無法確認(rèn)該行為發(fā)生于 1997 年 10 月 1 日之前還是之后。鑒于 1997 年刑法對非法買賣槍支罪設(shè)置的法定刑重于 1979 年刑法，根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用 1979 年刑法和 1995 年《最高人民法院關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《1995 年解釋》）。比較而言，1979 年刑法和 1997 年刑法對非法買賣槍支罪犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定并無大的變化，但 1997 年刑法對該罪設(shè)定的法定刑更重；同時(shí)，2001 年《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2001 年解釋》）比《1995 年解釋》規(guī)定的定量因素減少，犯罪構(gòu)成要件由“制造非軍用槍支一支或者買賣、運(yùn)輸二支以上”變成“非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上”，對買賣、運(yùn)輸以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支的行為規(guī)定的入罪門檻降低，刑罰整體上更加嚴(yán)厲。
我國刑法中的犯罪概念同時(shí)包含定性和定量因素，具體犯罪大致可以分為三類：第一類是某種行為的社會(huì)危害性特別嚴(yán)重，只要實(shí)施該類行為即可構(gòu)成該罪，無須考慮量的因素； 第二類是刑法雖未規(guī)定該罪的定量因素，但考慮該罪的行為性質(zhì)及對應(yīng)的法定刑，需達(dá)到一定嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪；第三類是刑法直接規(guī)定該罪的定量因素，如情節(jié)嚴(yán)重或者明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。對后兩類犯罪中所要求的定量因素，一般通過司法解釋的規(guī)定予以具體化。
非法買賣槍支罪屬于上述第二種類型，雖然刑法并未明確規(guī)定該罪需要具備特定的定量因素，但鑒于該罪法定刑的嚴(yán)厲性，非法買賣槍支行為構(gòu)成該罪，需要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度， 即具備一定的定量因素。司法解釋對非法買賣槍支罪的定量因素作出了詳細(xì)規(guī)定。依照 1979 年刑法及《1995 年解釋》，非法買賣非軍用槍支的行為構(gòu)成非法買賣槍支罪，客觀上需要買賣非軍用槍支 2 支以上，或雖未達(dá)到該最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)“具有其他情形”，這里所謂的“其他情形”，通常是指買賣槍支行為造成了嚴(yán)重后果，即他人利用所買賣的槍支實(shí)施了犯罪行為。
本案中，雖然被告人張某1、方某2出售的槍支僅有 1 支，但購買該槍的范某3利用該槍殺害 5 人并致 3 人重傷，無疑屬于“其他情形”。那么，在非法買賣槍支罪的客觀構(gòu)成要件中，對于行為人僅買賣 1 支槍支的情形，“其他情形”在客觀構(gòu)成要件中處于什么樣的地位？是否要求被告人對這一要件持某種犯罪心理或者要求被告人的行為與他人使用槍支造 成的嚴(yán)重后果之間存在因果關(guān)系？
我們認(rèn)為，在行為人僅出售 1 支槍支的情況下，不具有“其他情形”的不構(gòu)成犯罪。“其他情形”無疑是犯罪成立條件，但是，出售槍支的行為人對作為“其他情形”的嚴(yán)重后果無須存在故意或過失，其出售槍支的行為與購買槍支者利用槍支實(shí)施犯罪行為所造成的嚴(yán)重后果之間也不要求存在刑法上的因果關(guān)系。關(guān)于該問題，可參考學(xué)者提出的“客觀超過要素” 理論。①所謂客觀超過要素，屬于犯罪成立客觀要件，但這一要素的發(fā)生與否與行為人的主觀心理甚至客觀行為的聯(lián)系并不大。例如，非法買賣槍支罪中，購買槍支的人利用槍支去實(shí)施何種行為，并不由出售槍支的人所決定。又如，丟失槍支不報(bào)罪，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為是否構(gòu)成犯罪，取決于得到該槍支的人是否利用該槍支實(shí)施犯罪行為，但并不表明丟失槍支的人可以決定得到該槍支的人將會(huì)實(shí)施何種行為。
依照刑法規(guī)定，對于出售 1 支槍支的行為，如果購買槍支的人僅僅是收藏槍支，則出售槍支的行為不構(gòu)成犯罪；但如果購買槍支的人利用該槍支實(shí)施殺人、搶劫或其他犯罪行為， 則出售槍支的行為構(gòu)成非法買賣槍支罪。泛泛而言，購買槍支的人無論利用該槍支實(shí)施何種行為，都不能說超出出售槍支的人主觀上對后果的預(yù)料范圍，但出售槍支的人主觀上對可能發(fā)生的后果持何種心理態(tài)度，對非法買賣槍支罪的構(gòu)成沒有實(shí)際意義。同時(shí)，出售槍支行為與他人利用該槍支實(shí)施犯罪行為所造成的結(jié)果之間，也不存在刑法上的因果關(guān)系。
本案審理過程中，有意見認(rèn)為，被告人張某1、方某2出售槍支的行為，與范某3持該槍射殺、射傷多名無辜人員之間具有刑法上的因果關(guān)系，但屬于偶然（間接）因果關(guān)系。我們認(rèn)為，這種意見不能成立。理由是：認(rèn)定刑法上的因果關(guān)系，目的在于確定行為人刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)；換言之，并不是所有事實(shí)上的因果關(guān)系都具有刑法上的意義。進(jìn)一步來講， 偶然因果關(guān)系（或者間接因果關(guān)系）屬于事實(shí)認(rèn)定，而刑法上的因果關(guān)系則屬于規(guī)范評價(jià)， 二者是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)層面的問題。必然和偶然因果關(guān)系是從后果發(fā)生概率角度進(jìn)行的區(qū)分，而直接和間接因果關(guān)系是從是否有介入因素進(jìn)行的區(qū)分，達(dá)到一定概率的偶然因果關(guān)系也可以成為刑法上的因果關(guān)系，而存在介入因素的因果關(guān)系，則需要依據(jù)介入因素是從屬于先前行為還是獨(dú)立于先前行為來確定是否構(gòu)成刑法上因果關(guān)系?？梢姡谭ㄉ系囊蚬P(guān)系存在與否，本質(zhì)上不是事實(shí)問題，而是刑事政策評價(jià)問題。誠然，沒有張某1、方某2的；出售槍支行為，范某3就不能使用該槍支實(shí)施犯罪行為，沒有前者就沒有后者，該出 售槍支行為是范某3實(shí)施后續(xù)犯罪行為的條件，但張某1、方某2的出售槍支行為與范某3 的后續(xù)犯罪行為后果之間并不存在刑法上的因果關(guān)系，因?yàn)閮烧咧g存在一個(gè)獨(dú)立的介入因 素，即存在完全獨(dú)立于出售槍支行為的范某3本人的行為。僅從因果關(guān)系的層面上講，出售 槍支行為和購槍者利用槍支造成的犯罪后果之間的關(guān)系，與丟失槍支行為和撿拾槍支者持槍 造成的犯罪后果之間的關(guān)系，并無二致。
綜上，非法買賣槍支罪的犯罪構(gòu)成要件可以表述如下：具有一般主體資格的行為人故意實(shí)施了買賣槍支行為，買賣槍支達(dá) 2 支以上，或者雖然僅買賣槍支 1 支，但具備其他情形， 即造成嚴(yán)重后果。在第二種情況下，“嚴(yán)重后果”屬于犯罪成立條件，但屬于一種“客觀超過要素”，即行為人對這一嚴(yán)重后果主觀上持何種心理態(tài)度并不具有刑法意義，也無須證明買賣槍支行為和該嚴(yán)重后果之間存在刑法上的因果關(guān)系。這一要素，是從行為的客觀社會(huì)危害結(jié)果對發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)作出的限制。買賣槍支行為對社會(huì)安全造成潛在危險(xiǎn)，但國家基于刑罰資源的有限性或其他考慮，并非對所有買賣槍支行為都予以刑事處罰，只在此種危險(xiǎn)程度較高（即買賣槍支達(dá) 2 支以上）或者此種危險(xiǎn)已經(jīng)具備現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果（即造成嚴(yán)重后果）的情形時(shí)才作為犯罪。
本案中，范某3購買槍支后，時(shí)隔 l6 年后使用該槍支實(shí)施嚴(yán)重犯罪，該后果僅僅是被告人張某1、方某2非法買賣槍支行為構(gòu)成犯罪的要件中的客觀超過要素，二被告人主觀上 對該后果無須具有故意或者過失，客觀上與該后果也不存在刑法上的因果關(guān)系。簡言之，范某3使用該槍支實(shí)施的后續(xù)犯罪行為，僅僅是對二被告人發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的一個(gè)客觀條件。有意 見認(rèn)為，范某3購買槍支后，時(shí)隔 16 年才使用該槍支實(shí)施后續(xù)犯罪，據(jù)此追究張某1、方某2出售槍支行為的刑事責(zé)任，可能有違社會(huì)公眾對公正的認(rèn)知觀念，但該問題與犯罪成立 與否無關(guān)，而是涉及追訴時(shí)效問題。
（二）非法買賣槍支罪的追訴時(shí)效應(yīng)從犯罪行為完成之日起計(jì)算
本案中，盡管被告人張某1、方某2的行為已構(gòu)成非法買賣槍支罪，但由于買賣槍支行 為和范某3利用該槍支實(shí)施后續(xù)犯罪之間間隔 16 年之久，對二被告人刑事責(zé)任的追究還牽涉到追訴時(shí)效問題。
1979 年刑法和 1997 年刑法對追訴時(shí)效的規(guī)定并無變化，即“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算”。追訴期限的起算時(shí)間， 取決于對“犯罪之日”的理解，對此存在不同觀點(diǎn)：有意見認(rèn)為是指犯罪行為完成之日，也有意見認(rèn)為是指犯罪成立之日。對于犯罪是以結(jié)果作為構(gòu)成要件且行為與結(jié)果之間存在時(shí)間間隔的情形，上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)存在實(shí)質(zhì)性的差異。
我們認(rèn)為，基于立法原意及設(shè)立追訴時(shí)效制度的設(shè)立目的考慮，追訴時(shí)效應(yīng)從犯罪行為完成之日起計(jì)算。首先，從法律用語來看，雖然前文采用“犯罪之日”的措辭，但后文明確指向“犯罪行為終了”，犯罪行為有連續(xù)狀態(tài)的，也不排除可能以某種結(jié)果作為構(gòu)成要件，對此種情形，追訴期限應(yīng)當(dāng)自犯罪行為終了之日起計(jì)算。其次，追訴時(shí)效消滅是行為的法律后果， 行為的性質(zhì)并不會(huì)因?yàn)闀r(shí)間的流逝而發(fā)生變化，只是基于自然法的觀念認(rèn)為行為人實(shí)施犯罪行為后，經(jīng)過長時(shí)間一直遵紀(jì)守法，對其進(jìn)行處罰已無必要。所以，從各國立法例來看，追訴時(shí)效從來不是絕對的制度，某些特別嚴(yán)重的犯罪不存在追訴時(shí)效。最后，從犯罪行為完成之日起計(jì)算追訴時(shí)效，符合追訴時(shí)效制度設(shè)立的目的。關(guān)于時(shí)效制度的設(shè)立目的，理論上有多種觀點(diǎn)。“推測改善說”認(rèn)為，既然行為人在犯罪后長時(shí)間沒有再犯罪，可認(rèn)為其已經(jīng)改過自新，沒有處刑與行刑的必要?！白C據(jù)湮滅說”認(rèn)為，犯罪證據(jù)因時(shí)間流逝而消滅，難以達(dá)到正確處理案件的目的?！皽?zhǔn)受刑說”認(rèn)為，行為人犯罪后雖然沒有受到刑事追究，但因長時(shí)期的逃避和恐懼所造成的痛苦也等同于執(zhí)行刑罰。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著時(shí)間流逝，社會(huì)對犯罪的規(guī)范感情已經(jīng)得到緩和，無須再進(jìn)行現(xiàn)實(shí)處罰。我們認(rèn)為，追訴時(shí)效制度關(guān)注的是犯罪行為，考慮的是行為人在該次犯罪之后遵紀(jì)守法的表現(xiàn)，所以，對于追訴時(shí)效的計(jì)算而 言，有意義的僅僅是行為人在犯罪后的表現(xiàn)，至于犯罪結(jié)果何時(shí)出現(xiàn)，并不影響訴訟時(shí)效的 起算。
對非法買賣槍支罪而言，該罪的客觀行為僅指行為人買賣槍支的交易行為，該交易行為宣告完成，則追訴時(shí)效開始計(jì)算。本案中，如前所述，司法解釋有關(guān)非法買賣槍支罪所規(guī)定的“其他情形”僅僅屬于客觀超過要素，與行為人的主觀心態(tài)無關(guān)，也非行為人可控狀態(tài)， 該要素雖然是犯罪成立條件之一，但與追訴時(shí)效的計(jì)算無關(guān)。
明確了追訴時(shí)效的起算時(shí)間節(jié)點(diǎn)后，接下來就需要計(jì)算行為的具體追訴時(shí)效期限，這是 由行為應(yīng)判處的法定刑所決定的。1979 年刑法對非法買賣槍支罪規(guī)定了兩個(gè)法定刑幅度， 即“七年以下有期徒刑”和“情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑”。依照刑法相關(guān)規(guī)定，在第一個(gè)法定刑幅度內(nèi)量刑，追訴期限為十年；在第二個(gè)法定刑幅度內(nèi)量刑，追訴期限為二十年。本案的關(guān)鍵問題在于，能否認(rèn)定二被告人的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法買賣槍支并造成 1 人傷亡后果的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《1995 年解釋》第二條第五項(xiàng)中規(guī)定的“其他情形”，并據(jù)此定罪處罰。本案中，另案被告人范某3持張某1、方某2出售的槍支共造成 5 人死亡、3 人重傷的后果，明顯超過基本犯罪構(gòu)成中的定量要素， 超出的部分可以認(rèn)定為《1995 年解釋》第三條規(guī)定的”其他嚴(yán)重情節(jié)”，并作為加重處罰的依據(jù)，這并不屬于對同一情節(jié)的重復(fù)評價(jià)。
我們認(rèn)為，《1995 年解釋》對非法買賣槍支罪所規(guī)定的“其他情形”，在性質(zhì)上屬于犯罪構(gòu)成的客觀要素，因此，無論范某3利用購買的槍支實(shí)施了多么嚴(yán)重的危害行為，其行為只能作為一個(gè)整體被評價(jià)為“其他情形”，即作為犯罪成立的條件，而不能在作為人罪條件后，再次作為量刑情節(jié)進(jìn)行評價(jià)，否則即違背“禁止重復(fù)評價(jià)”原則。相應(yīng)地，《1995 年解釋》第三條規(guī)定的“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)是指已符合非法買賣槍支罪基本犯的構(gòu)成條件，同時(shí)又具有其他情節(jié)。實(shí)際上，針對“其他情形”在定罪量刑中的地位，《2001 年解釋》已經(jīng)作出明確規(guī)定，依照該解釋，未達(dá)到構(gòu)成本罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的可構(gòu)成本罪，這種情況下“其他惡劣情節(jié)”是犯罪成立條件；達(dá)到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即買賣槍支的行為已經(jīng)滿足基本犯罪構(gòu)成的前提下，“其他惡劣情節(jié)”則成為法定刑升格的條件。本案中，被告人張某1、方某2出售槍支給范某3后，范某3使用該槍支造成5 人死亡、3 人重傷的后果，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為《1995 年解釋》第二條所規(guī)定的“其他情形”，而不能再被認(rèn)定為《1995 年解釋》第三條所規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，據(jù)此，對二被告人應(yīng)在七年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑，相應(yīng)的追訴時(shí)效期限應(yīng)為 10 年。
綜上，本案中，被告人張某1、方某2的行為已經(jīng)構(gòu)成非法買賣槍支罪，應(yīng)在七年以下 有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑，從二被告人的犯罪行為完成之日起計(jì)算追訴時(shí)效，該案的追 訴時(shí)效應(yīng)為 10 年，因現(xiàn)已超出追訴時(shí)效期限，故不應(yīng)追究二被告人的刑事責(zé)任。
