《刑事審判參考》（2016 年 9 月·總第 104 集 ）
［第1102號(hào)］陳某、歐陽(yáng)某等掩飾、隱瞞犯罪所得案-收購(gòu)他人非法獲取的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)并出售的行為應(yīng)如何認(rèn)定
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一、主要問(wèn)題
1. 被告人陳某、歐陽(yáng)某的行為屬于刑法第三百一十二條規(guī)定的"收購(gòu)"還是"代為銷售"?
2. 上游犯罪查證屬實(shí)，但犯罪人未到案的，是否影響掩飾、隱瞞犯罪所得罪的處理?
3. 如何認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪主觀故意中的"明知"?
二、裁判理由
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條明確規(guī)定，明知是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù) 非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪所獲取的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)控制權(quán)，而予以轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷 售或者以其他方法掩飾、隱瞞，違法所得 5 000 元以上的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。實(shí)施上述行為，違法所得 5 萬(wàn)元以上的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的"情節(jié)嚴(yán)重"。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)作為一種具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的虛擬載體，可以成為非法獲取的對(duì)象，同時(shí)也可以成為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為對(duì)象。掩飾、隱瞞的行為方式主要是轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售，其中收購(gòu)和代為銷售中可能會(huì)包含轉(zhuǎn)移行為。在收購(gòu)和代為銷售他人非法獲取的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的犯罪活動(dòng)中，行為人和上游犯罪人之間大多不當(dāng)面聯(lián)系，而是通過(guò)網(wǎng)上數(shù)據(jù)傳輸、網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬等方式來(lái)完成交易。此類案件在處理過(guò)程中具有一定的特點(diǎn)，值得我們進(jìn)行梳理和分析。
(一)對(duì)掩飾、隱瞞犯罪所得罪中列舉的"收購(gòu)"和"代為銷售"兩種行為方式的把握
"收購(gòu)"和"代為銷售"是刑法第三百一十二條列舉的掩飾、隱瞞的行為方式，如何準(zhǔn)確界定和理解"收購(gòu)"和"代為銷售"，在實(shí)踐中有一定爭(zhēng)議。本案審理過(guò)程中，就有觀點(diǎn)提出被告人陳某、歐陽(yáng)某的行為是先購(gòu)買后銷售，應(yīng)當(dāng)屬于刑法第三百一十二條規(guī)定的"代為銷售。， 構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。對(duì)此我們認(rèn)為，陳某、歐陽(yáng)某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但是其行為方式并非"代為銷售。而是"收購(gòu)。。雖然定罪結(jié)論一致，但是分析其中到底是符合哪一種具體行為方式，涉及罪行表述精確和法網(wǎng)嚴(yán)密問(wèn)題。
關(guān)于"收購(gòu)"，在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的解釋是"從各處購(gòu)買"，主要的詞條是"收購(gòu)糧食"、"完成收購(gòu)計(jì)劃"等，強(qiáng)調(diào)物品來(lái)源的廣泛性和擴(kuò)張性。如果嚴(yán)格按照語(yǔ)義解釋的話，單獨(dú)一次的收贓行為或者固定地從同一個(gè)來(lái)源收贓的行為就應(yīng)排除在犯罪圈以外了，這明顯與立法原意矛盾，在解釋時(shí)從法理上無(wú)法對(duì)收贓行為附加"來(lái)源廣泛"的要求。所以，此處應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮解釋，"收"和"購(gòu)"兩個(gè)字之間是語(yǔ)義的重復(fù)，解釋為"購(gòu)買"就可以了。同時(shí)也無(wú)須對(duì)" 收購(gòu)。附加"銷售營(yíng)利"的目的，單純?yōu)榱俗杂枚召?gòu)的，也是掩飾、隱瞞行為。。收購(gòu)"的行為類型中包含著"先購(gòu)后賣"這種情況，根據(jù)掩飾、隱瞞犯罪所得罪的立法旨意，法律在這時(shí)懲罰的側(cè)重點(diǎn)仍在于"購(gòu)"，因?yàn)槊髦撬朔缸锼眉捌涫找娑匀毁?gòu)買，不管其目的是不是再次出售，購(gòu)買行為都體現(xiàn)出行為人為上游犯罪人掩飾、隱瞞的主觀故意，可能是直接故意，也可以是間接故意，這是本罪打擊的重點(diǎn)。后面再出售的行為就只是實(shí)現(xiàn)其個(gè)人利益而已，所以刑法條文在這里沒(méi)有列舉"銷售"一項(xiàng)，而是在"收購(gòu)"之后列舉了"代為銷售"。
所謂"代為銷售"，是指行為人代犯罪分子出售犯罪所得的行為。"代為銷售"與"收購(gòu)"不同，它是替犯罪分子銷售犯罪所得，中間過(guò)程中并沒(méi)有以自有資金取得對(duì)犯罪所得的所有權(quán)。" 代為銷售"既可以表現(xiàn)為行為人以賣主身份替上游犯罪人銷售犯罪所得的行為；也包括在犯罪分子與購(gòu)贓人之司進(jìn)行斡旋介紹的行為。行為人先將犯罪所得進(jìn)行窩藏，然后以賣主身份尋找買贓人售出的行為，仍是一種代為銷售行為。根據(jù)以上分析，本案中被告人陳某、歐陽(yáng)某的行為屬于。先購(gòu)后賣。，應(yīng)當(dāng)解釋為刑法第三百一十二條規(guī)定的"收購(gòu)"而非"代為銷售"。
(二)上游犯罪經(jīng)查證屬實(shí)，即使未經(jīng)司法裁判亦不影響本罪的處理
《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定： 刑法第三百一十二條規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實(shí)成立為認(rèn)定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響第三百一十二條規(guī)定的犯罪的審判。《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》再次重申了該處理原則。本案中，向被告人陳某、歐陽(yáng)某出售計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的上游犯罪人尚未抓獲，上游犯罪尚未經(jīng)司法程序查證，但現(xiàn)有證據(jù)包括 QQ 聊天記錄，支付寶交易記錄，銀行卡交易記錄，依法保全的電子數(shù)據(jù)，被告人陳某、歐陽(yáng)某的供述等，已經(jīng)能夠證實(shí)該案中的 QQ 賬號(hào)和密碼等電子數(shù)據(jù)系犯罪人非法侵人他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而獲取的，上游犯罪事實(shí)成立， 只是還沒(méi)有將犯罪嫌疑人抓獲，此時(shí)并不影響對(duì)下游的掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。
(三)認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為人是否"明知"，應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案事實(shí)綜合分析認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為人是否"明知"，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。換言之，認(rèn)定被告人明知是犯罪所得，不能僅憑被告人的口供。司法實(shí)踐中往往采用推定的方法，同時(shí)允許被告人提出反證，如果被告人能夠提出證據(jù)證實(shí)自己確實(shí)不知道的，則不構(gòu)成本罪。而且，本罪的主觀方面是故意，包括確定的故意和不確定的故意，只要行為人根據(jù)有關(guān)情況，主觀上認(rèn)識(shí)到或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到掩飾、 隱瞞的對(duì)象是或可能是他人的犯罪所得或者收益即可，不要求其對(duì)上游犯罪的犯罪人究竟是何人、上游犯罪的行為時(shí)間、地點(diǎn)及觸犯的罪名等有具體的認(rèn)知。本案中涉及的 QQ 賬戶及密碼的電子數(shù)據(jù)數(shù)量巨大，普通人通過(guò)合法正規(guī)途徑根本不可能獲取和擁有，也不可能買賣如此大量的數(shù)據(jù)信息。被告人陳某、歐陽(yáng)某具有較高的計(jì)算機(jī)操作能力，從二人通過(guò)低價(jià)從上游犯罪行為人手中買進(jìn)大量計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)后以高價(jià)賣出的方式，可以推定其明知該部分?jǐn)?shù)據(jù)是或可能是犯罪所得。因此，被告人陳某、歐陽(yáng)某辯稱對(duì)于 QQ 號(hào)碼系他人犯罪所得并不明知，不能成立。
綜上，原審法院認(rèn)定被告人陳某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣 10 萬(wàn)元；被告人歐陽(yáng)某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣 6 萬(wàn)元是適當(dāng)?shù)摹?nbsp;
(撰稿最高人民法院刑四庭 曹東方審編最高人民法院刑四庭 陸建紅)
