《刑事審判參考》（2016 年 9 月·總第 104 集 ）
[第1093號]聞某1掩飾、隱瞞犯罪所得案-大量回收購物卡并出售獲利的行為是否構(gòu)成犯罪
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一、主要問題
收購他人騙領(lǐng)的大量購物卡并出售獲利的行為能否構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪?
二、裁判理由
本案在審理過程中對于被告人聞某1的行為如何定性，形成三種不同觀點：
第一種觀點認(rèn)為，聞某1的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由是聞某1長期從事購物卡、禮品回收生意，應(yīng)當(dāng)具備一般人的認(rèn)識判斷能力，故可以推定其主觀上能夠認(rèn)識到在兩年多的時間內(nèi)，定期以 9 折價格大量回收的購物卡可能是犯罪所得，且上述卡片均是整盒、連號包裝，每盒價值高達(dá) 20 萬元，如此長期、大量的交易明顯不符合正常的交易習(xí)慣，可推定其明知是犯罪所得而予以收購，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
第二種觀點認(rèn)為，聞某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是我國工商行政許可中并沒有禮品回收這個項目，禮品回收店無法辦理工商營業(yè)執(zhí)照，屬無證經(jīng)營，聞某1大量回收購物卡 的行為嚴(yán)重擾亂了市場流通領(lǐng)域的經(jīng)濟秩序，違反了刑法第二百二十五條的相關(guān)規(guī)定，屬于 “其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。
第三種觀點認(rèn)為，聞某1的行為不構(gòu)成犯罪。理由是現(xiàn)有證據(jù)無法證明聞某1明知所收購的購物卡系贓物。在禮品回收行業(yè)中，收購人只要求購物卡足額、有效即可。聞某1雖然 長期從事禮品，回收業(yè)務(wù)，但其主觀上并不知道也無法知道購物卡是贓物。聞某1雖不用承 擔(dān)刑事責(zé)任，仍可適用治安管理處罰法的相關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行行政處罰。
我們同意第三種觀點。主要理由如下：
(一)被告人聞某1的行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪
本案中，被告人聞某1所大量收購的購物卡雖然系邵某從商場騙領(lǐng)所得，客觀上系犯罪所得的贓物，但是沒有證據(jù)證明聞某1主觀上“明知”邵某所出售的購物卡系犯罪所得，其行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行為人主觀上明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，即對贓物性質(zhì)有確定性認(rèn)識。法律對行為人"明知”的推定有嚴(yán)格的規(guī)定，以防止裁判者客觀歸罪。在刑法及其司法解釋中針對實施洗錢，隱瞞、掩飾盜搶機動車，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為人“明知"的情形均有規(guī)定。梳理上述規(guī)定，我們可從以下方面綜合判斷行為人的明知狀況(1)行為或交易時間是否反常(2)行為或交易地點是否反常(3)財物交易價格是否反常(4)財物是否具有特殊標(biāo)志；(5)行為人對本犯或上游犯罪的知情程度(6)交易的方式是否反常；(7)行為人是否因此獲取了非法利益。
本案中，認(rèn)定被告人聞某1主觀上是否知道其所收購的購物卡是犯罪所得的贓物，除了其本人的辯解外，還可從客觀證據(jù)人手，即從其收購的數(shù)額、時間、交易方式、地點等方面綜合考量，分析其主觀心態(tài)，從而進(jìn)行明知的推定。本案中，雙方的交易有以下細(xì)節(jié)特點(1) 從交易時間分析，雙方交易持續(xù)至本案案發(fā)，時間跨度長達(dá)兩年半之久，均在正常時間進(jìn)行， 未有任何異常的跡象。聞某1長期從事禮品回收業(yè)務(wù)，在交易時遵循行業(yè)內(nèi)。兩不問。原則， 即不問賣主身份和禮品來歷，僅需購物卡足額有效即可。(2)從交易地點分析，聞某1和邵某的交易地點大都選擇在禮品回收店或商場附近，付款往往采取銀行卡轉(zhuǎn)賬，甚至可以先付款再拿購物卡，交易地點、聯(lián)絡(luò)方式均為常態(tài)化，不存在隱蔽性。如果聞某1明知收購的是贓物，會盡可能避免采用銀行轉(zhuǎn)賬等能夠留下明顯痕跡的方式，且先付款再取卡交易風(fēng)險極大。(3)從交易價格分析，聞某1以 9 折的收購價格收購購物卡，該價格并未明顯低于市場價格，根據(jù)公安機關(guān)的調(diào)査，該種類的購物卡在無錫市的平均收購價格在 9～9.4 折的區(qū)間內(nèi)浮動。司法實踐中一般將收購價格低于商品實際價格 8 折以下視為明顯低于市場的價格， 因此，9 折的收購價屬于正常價格。(4)從交易是否具有特殊性分析，聞某1收購的購物卡雖系整盒、連號包裝，但是雙方交易的頻率、數(shù)量也遵從了從少到多、循序漸進(jìn)的規(guī)律，在建立互相信任之后才逐漸增加交易金額，而非偶發(fā)性的一兩次的大額交易，未違背正常交易習(xí)慣。聞某1收購的購物卡雖然數(shù)量很大，但就一般人的認(rèn)識能力而言，即便產(chǎn)生懷疑，也多是局限于購物卡是通過偷、搶、騙等手段取得，但以這些犯罪方法獲得的購物卡數(shù)量不會如此大、交易次數(shù)也不會如此多且穩(wěn)定。故聞某1作為一個普通人，沒有特殊的偵査犯罪能力， 無法判斷大批量交易的購物卡存在異常。(5)從交易價格及獲利情況分析，雖然聞某1收購的購物卡數(shù)量較大，但每張獲利僅 5 元至 10 元，未超出正常幅度范圍，不屬于牟取暴利。
綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十四條第二款"認(rèn)定被告人有罪和對被告人從重處罰，應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。的規(guī)定，對于推定行為人主觀上。明知"的要求也應(yīng)更加嚴(yán)格，須在充分的事實證據(jù)基礎(chǔ)上進(jìn)行。正因如此，最高人民法院在對諸如機動車非法來源、盜伐濫伐的林木、假冒的注冊商標(biāo) 等涉及需要推定"明知"的罪名上，均以司法解釋的形式規(guī)定了具體判斷的標(biāo)準(zhǔn)，以求認(rèn)定的 準(zhǔn)確性。本案中，推定聞某1主觀上明知或者可能知道自己收購的購物卡系犯罪所得贓物的 證據(jù)并不能達(dá)到確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，故不能認(rèn)定被告人聞某1的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪 所得罪。
(二)被告人聞某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
從事購物卡回收業(yè)務(wù)的行為能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?對該行為持人罪觀點的又分為以下兩種觀點一種觀點認(rèn)為，該行為屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的"非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)"的非法經(jīng)營行為；另一種觀點認(rèn)為，該行為屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的" 其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。我們認(rèn)為，這兩種觀點都存在明顯缺陷：第一， “非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”旨在打擊較為猖獗的“地下錢莊”，倒賣購物卡的行為不屬此列。第二，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”外系兜底條款，指的是除刑法第二百二十五條第一項至第三項規(guī)定以外，其他違反市場準(zhǔn)人制度，未經(jīng)許可從事特定物品或者特定行業(yè)的經(jīng)營行為，如壟斷貨源、哄抬物價、“黑彩票”等嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為。 “其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)當(dāng)從以下三個方面加以界定首先，該行為是一種經(jīng)營行為，即發(fā)生在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中，存在于經(jīng)濟活動領(lǐng)域中，以營利為目的；其次， 該行為是違反國家規(guī)定，即國家立法機關(guān)制定的法律和決定及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令；最后，該行為嚴(yán)重擾亂市場秩序，且情節(jié)嚴(yán)重，社會危害性已達(dá)到需要刑罰干預(yù)的程度。根據(jù)刑法“法無明文規(guī)定不為罪，不處罰”的基本原則，其他非法經(jīng)營行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律明文規(guī)定進(jìn)行，依法追究刑事責(zé)任。否則，非法經(jīng)營罪的范圍將會被隨意擴大。
在本案中，聞某1從事禮品回收業(yè)務(wù)并沒有違反國家規(guī)定，且非需要特許經(jīng)營許可的行業(yè)，屬于市場監(jiān)管的灰色地帶。首先，購物卡是用貨幣購買的，代表貨幣在一定時間和范圍內(nèi)執(zhí)行購置商品職能的一種支付憑證。購物卡在限定的時間和范圍內(nèi)可執(zhí)行購買、支付職能， 具有與記載物權(quán)的不可分離性、債務(wù)人特定性、債務(wù)人見卡即付的單方支付義務(wù)等特征。當(dāng)今社會，購物卡大量發(fā)行成為普遍現(xiàn)象，很多公司根據(jù)其規(guī)模、效益、消費群體等情況即可決定卡片的發(fā)行量和數(shù)額，而缺乏相應(yīng)管理法規(guī)及制度，導(dǎo)致購物卡的發(fā)放、使用、兌現(xiàn)基本處于無序狀態(tài)。其次，持購物卡交易為消費者普遍接受，部分人手中擁有"閑置”的卡片就催生了一種新的行業(yè)——回收購物卡，回收購物卡行業(yè)使購物卡的使用、套現(xiàn)、流轉(zhuǎn)具有更大的便捷性。最后，目前我國對回收購物卡的行政監(jiān)管基本上處于空白。市場上回收購物卡行為存在普遍性，甚至可以回收電商網(wǎng)站發(fā)行的電子消費卡，購買者通過登錄網(wǎng)站輸入賬號、密碼即可進(jìn)行商品交易，監(jiān)管難度較大。綜合上述情況，根據(jù)刑法謙抑性原則，不宜用刑法手段規(guī)制回收購物卡的行為，否則將造成打擊面過于寬泛。故聞某1的行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
(三)被告人聞某1的行為不宜認(rèn)定為犯罪
有別于自然犯在侵害法益的同時明顯違反倫理道德的特點，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法經(jīng)營罪均屬于法定犯，以違反一定的經(jīng)濟法規(guī)或行政法規(guī)為前提，因此在認(rèn)定此類犯罪時應(yīng)更加嚴(yán)格地貫徹罪刑法定原則。本案中，被告人聞某1的行為屬于交易行 為，受經(jīng)濟法律調(diào)整，根據(jù)經(jīng)濟犯罪法定的原則，刑法未規(guī)定為犯罪的行為即不能認(rèn)定為犯 罪。行為人交易對象是購物卡，在現(xiàn)有證據(jù)無法確定其明知是贓物的情況下，購物卡應(yīng)視為 市場流通領(lǐng)域中的一種代貨幣，其發(fā)行量、流通范圍、買賣主體僅需通過民事法律或行政法 規(guī)調(diào)整即可。公訴機關(guān)申請撤回起訴，原審法院裁定準(zhǔn)許撤訴并當(dāng)庭釋放聞某1的做法是適 當(dāng)?shù)?。?dāng)然，根據(jù)治安管理處罰法第五十九條之規(guī)定，收購有贓物嫌疑的物品，可處罰款或 者拘留，該法較刑法效力層級更低，且較掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對行為人主 觀故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也相應(yīng)降低，故對聞某1的行為可以進(jìn)行行政處罰。
(撰稿 江蘇省無錫市中級人民法院 范 莉 范 凱審編 最高人民法院刑四庭 陸建紅)
