《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1089號(hào)]楊某1濫用職權(quán)、受賄案-濫用職權(quán)造成惡劣社會(huì)影響的及供犯罪所用的本人財(cái)物如何認(rèn)定，受賄既、未遂并存的如何處罰
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一、主要問(wèn)題
1. 對(duì)“濫用職權(quán)造成惡劣社會(huì)影響”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
2. 受賄犯罪中，如何理解刑法第六十四條規(guī)定的“供犯罪所用的本人財(cái)物”？
3. 如何認(rèn)定受賄犯罪未遂？
4. 受賄犯罪既遂與未遂并存時(shí)如何處罰？
二、裁判理由
（一）濫用職權(quán)造成惡劣社會(huì)影響的認(rèn)定
濫用職權(quán)罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。換言之，濫用職權(quán)行為，只有致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，才成立犯罪。一般認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)造成的損失可以分為有形損失和無(wú)形損失。實(shí)踐中，對(duì)有形損失如造成的經(jīng)濟(jì)損失、人員傷亡情況等的認(rèn)定較為容易；但對(duì)無(wú)形損失的認(rèn)定則相對(duì)難以把握。
2013 年 1 月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《瀆職解釋一》）第一條第一款規(guī)定了濫用職權(quán)罪的入罪門(mén)檻，即明確了刑法第三百九十七條第一款中濫用職權(quán)“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的認(rèn)定，具體包括四種情形：(1)造成死亡 1 人以上，或者重傷 3 人以上，或者輕傷 9 人以上，或者重傷 2 人、輕傷 3 人以上，或者重傷 1 人、輕傷 6 人以上的；(2)造成經(jīng)濟(jì)損失 30 萬(wàn)元以上的；(3)造成惡劣社會(huì)影響的；(4)其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情形。其中，第三項(xiàng)“造成惡劣社會(huì)影響”就屬于無(wú)形損失。對(duì)此類(lèi)無(wú)形損失的認(rèn)定，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人濫用職權(quán)行為造成的危害后果、社會(huì)影響等客觀實(shí)際， 結(jié)合濫用職權(quán)行為的性質(zhì)、手段等因素綜合分析判斷。
本案中，在案證據(jù)證實(shí)，金隆煤礦發(fā)生事故后，被告人楊某1未履行職責(zé)，且授意他人不將煤礦事故上報(bào)、不到現(xiàn)場(chǎng)救援，安排他人提供虛假材料，作虛假調(diào)查，要求他人隱瞞事故真相。因事故真相被隱瞞，一方面，致使事故調(diào)查、處理工作延誤，相關(guān)責(zé)任人員未被追究責(zé)任；另一方面，煤礦存在重大安全隱患而未整改，仍組織礦工冒險(xiǎn)下井生產(chǎn)作業(yè)，致使煤礦得以繼續(xù)違法開(kāi)采。同時(shí)，事故真相被隱瞞期間，數(shù)名記者以調(diào)查金隆煤礦安全事故為由，向金隆煤礦敲詐勒索財(cái)物共計(jì)數(shù)十萬(wàn)元，在當(dāng)?shù)卦斐傻纳鐣?huì)影響極壞，致使政府公信力受到人民群眾的質(zhì)疑。據(jù)此，一、二審法院認(rèn)定楊某1濫用職權(quán)行為，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家機(jī)關(guān)公信力，在當(dāng)?shù)卦斐闪藧毫由鐣?huì)影響。依照刑法第三百九十七條第一款、《瀆職解釋一》第一條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，楊某1的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
綜上，我們認(rèn)為，司法實(shí)踐中對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪“造成惡劣社會(huì)影響”的認(rèn)定，在正確認(rèn)識(shí)瀆職犯罪行為侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行以及人民群眾對(duì)此的信賴(lài)這一法益的基礎(chǔ)上，一般可從以下方面予以把握：(1)瀆職行為嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家機(jī)關(guān)形象，致使政府公信力下降的；(2)瀆職行為引發(fā)新聞媒體廣泛關(guān)注，引起強(qiáng)烈社會(huì)反響的；(3)瀆職行為造成大規(guī)模上訪、暴力沖突等事件，影響國(guó)家機(jī)關(guān)正常職能活動(dòng)的；(4)瀆職行為誘發(fā)民族矛盾糾紛，嚴(yán)重影響民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)穩(wěn)定的；(5)瀆職行為造成其他惡劣社會(huì)影響的。
（二）受賄犯罪中“供犯罪所用的本人財(cái)物”的認(rèn)定
刑法第六十四條規(guī)定：“供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收?！惫┓缸锼玫谋救素?cái)物是指供犯罪分子進(jìn)行犯罪活動(dòng)而使用的屬于其本人所有的錢(qián)款和物品，如用于走私的犯罪工具、賭博用的賭具等。一般認(rèn)為，供犯罪所用的本人財(cái)物包括犯罪工具以及組成犯罪行為之物。實(shí)踐中，對(duì)供犯罪所用的本人財(cái)物的理解應(yīng)從“供犯罪所用”和“本人財(cái)物”兩個(gè)方面著手進(jìn)行。
“供犯罪所用”是指被告人有意識(shí)地將某物用于犯罪行為，被告人在使用時(shí)對(duì)財(cái)物為犯罪行為服務(wù)有著明確認(rèn)識(shí)和追求。即一方面被告人對(duì)財(cái)物用于犯罪行為具有概括認(rèn)識(shí)，另一方面又付諸實(shí)施。但在具體案件中，要注意分析該供犯罪所用財(cái)物與具體犯罪行為之間是否具有直接關(guān)聯(lián)性，是否密切相關(guān)。2005 年 11 月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條第二款明確規(guī)定：“賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳；賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專(zhuān)門(mén)用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒(méi)收。”這里的“專(zhuān)門(mén)”，實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)了上述財(cái)物應(yīng)與賭博犯罪行為之間具有直接、密切的關(guān)聯(lián)性。換言之，該司法解釋事實(shí)上確認(rèn)了應(yīng)將“供犯罪所用財(cái)物”理解為與犯罪行為具有經(jīng)常性聯(lián)系或者密切相關(guān)的物品這一規(guī)則。
“本人財(cái)物”一般是指被告人對(duì)財(cái)物享有所有權(quán)。如果財(cái)物不是犯罪分子本人的，而是借用或者擅自使用的他人財(cái)物，財(cái)物所有人事前不知道是供犯罪使用的，應(yīng)當(dāng)予以返還。但是，一般認(rèn)為，從有利于防止相關(guān)財(cái)物再次用于犯罪，有利于剝奪犯罪分子再犯的物質(zhì)基礎(chǔ)等出發(fā)，在充分考慮“比例對(duì)等”“罪罰相當(dāng)”原則及公正司法理念的基礎(chǔ)上，對(duì)于惡意第三人或者有重大過(guò)失的第三人所有的以及共同所有的用于犯罪行為的財(cái)物，也可以予以沒(méi)收。
近年來(lái)，出現(xiàn)了一些新型賄賂犯罪，如有個(gè)人投入的“交易型”受賄、“投資型受賄”、“委托理財(cái)型”受賄等，如何認(rèn)定此類(lèi)犯罪中的“供犯罪所用的本人財(cái)物”，對(duì)行為人個(gè)人投入部分能否予以沒(méi)收，是當(dāng)前司法實(shí)踐中的難題。要準(zhǔn)確認(rèn)定上述問(wèn)題，首先必須厘清“交易”“投資”及“委托理財(cái)”的性質(zhì)并準(zhǔn)確認(rèn)定個(gè)人投入數(shù)額和受賄犯罪數(shù)額。2007 年 7 月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)此類(lèi)犯罪的認(rèn)定作了規(guī)定，據(jù)此應(yīng)當(dāng)明確：(1)在“交易型”受賄、“投資型”受賄、“委托理財(cái)型”受賄犯罪中，“交易”“投資”“委托理財(cái)”只是賄賂雙方規(guī)避法律制裁的手段， 受賄人雖然有個(gè)人財(cái)產(chǎn)支出，但目的是掩蓋權(quán)錢(qián)交易。即使受賄人收受的賄賂包含一部分合法成本，但對(duì)價(jià)成本主要是權(quán)錢(qián)交易的結(jié)果，其行為符合受賄犯罪的本質(zhì)特征。(2)受賄人象征性支付對(duì)價(jià)的，即使產(chǎn)生了增值利益，也不是受賄人的善意取得，不符合“善意取得不予追繳原則”。(3)整體剝奪受賄犯罪全部經(jīng)濟(jì)收益，符合當(dāng)前從嚴(yán)懲治腐敗的現(xiàn)實(shí)需要。所以，在“交易型”受賄、“投資型”受賄、“委托理財(cái)型”受賄犯罪中，對(duì)受賄數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)將受賄人支付的對(duì)價(jià)扣除，認(rèn)定的受賄數(shù)額應(yīng)依照刑法第六十四條的規(guī)定予以沒(méi)收；但受賄人支付的對(duì)價(jià)，應(yīng)按照上述“供犯罪所用的本人財(cái)物”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合具體的個(gè)案實(shí)際審慎判斷，屬于“供犯罪所用的本人財(cái)物”的，亦應(yīng)依法沒(méi)收。
本案中，搭股協(xié)議、承諾書(shū)、灣田煤業(yè)公司收據(jù)、證人陳國(guó)虹、楊磊等的證言、被告人楊某1的供述等證據(jù)證實(shí)，楊某1將自己的 60 萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至灣田煤業(yè)公司，目的是得到其向他人索要的 400 萬(wàn)元，后因楊某1擔(dān)心其索要的 400 萬(wàn)元不能得到，且連投入的 60 萬(wàn)元也無(wú)法收回，灣田煤業(yè)公司遂將該 60 萬(wàn)元以“入股”分紅的形式退還給楊某1，并出具承諾書(shū)。據(jù)此可以認(rèn)定，楊某1對(duì)該 60 萬(wàn)元系為索取 400 萬(wàn)元賄賂有著明確認(rèn)識(shí)，其將該 60萬(wàn)元付諸實(shí)施“入股”行為后又積極追求實(shí)現(xiàn)索取 400 萬(wàn)元的犯罪目的；楊某1象征性“人股”的該 60 萬(wàn)元與其索要 400 萬(wàn)元的犯罪行為密切相關(guān)，并直接為該犯罪行為服務(wù)，該 60萬(wàn)元系楊某1用于索取賄賂的犯罪工具。故楊某1支付給灣田煤業(yè)公司的 60 萬(wàn)元屬于供其犯罪所用的本人財(cái)物，依照刑法第六十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
（三）受賄犯罪未遂的認(rèn)定
刑法第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，成立犯罪未遂應(yīng)同時(shí)具備以下條件：(1)被告人著手實(shí)行犯罪。這是犯罪未遂區(qū)別于犯罪預(yù)備的主要標(biāo)準(zhǔn)。著手標(biāo)志著犯罪預(yù)備階段的結(jié)束，并進(jìn)入犯罪實(shí)行階段，它是實(shí)行行為的起點(diǎn)。著手實(shí)行犯罪，是指被告人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。(2)犯罪未得逞。這是區(qū)別犯罪未遂與犯罪既遂的主要標(biāo)準(zhǔn)。被告人的行為沒(méi)有具備刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成的全部要件的，為犯罪未遂；已經(jīng)具備的，為犯罪既遂。(3)犯罪未得逞，是由于犯罪分子意志以外的原因。這是犯罪未遂區(qū)別于犯罪中止的主要標(biāo)準(zhǔn)。所謂意志以外的原因，是指違背被告人意志的，客觀上使犯罪不可能既遂的原因，即對(duì)犯罪分子完成犯罪的意志具有抑制作用的原因。 本案中，被告人楊某1利用職務(wù)便利，隱瞞灣田煤業(yè)公司所屬的金隆煤礦重大勞動(dòng)安全事故后，向?yàn)程锩簶I(yè)公司索要賄賂 400 萬(wàn)元。為了得到該 400 萬(wàn)元，楊某1將其所有的60 萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至灣田煤業(yè)公司作虛假“人股”。后因楊某1涉嫌犯濫用職權(quán)罪被調(diào)查，該 400萬(wàn)元才未實(shí)際取得。由此可見(jiàn)，楊某1提出索賄要求并經(jīng)對(duì)方答應(yīng)后，用自己的 60 萬(wàn)元作虛假“人股”，其已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因——因涉嫌濫用職權(quán)被調(diào)查——而未得逞。楊某1向他人索賄 400 萬(wàn)元的行為符合受賄犯罪錢(qián)權(quán)交易的本質(zhì)特征，構(gòu)成受賄罪，但系犯罪未遂，依照刑法第二十三條第二款的規(guī)定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（四）受賄犯罪既遂與未遂并存的處罰原則
在受賄犯罪中，可能存在既遂、未遂或者既有既遂又有未遂三種情況。對(duì)于只有既遂或者未遂的定罪處罰，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。但是對(duì)于既遂與未遂并存的定罪處罰，則相對(duì)較復(fù)雜。司法實(shí)務(wù)中，對(duì)此爭(zhēng)議較大。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)僅以受賄既遂論處，不再追究未遂的刑事責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在以受賄既遂論處的同時(shí)，將未遂作為從重量刑情節(jié)予以考慮。該觀點(diǎn)又具體分為：(1)應(yīng)全案以既遂認(rèn)定，并累計(jì)計(jì)算既遂和未遂數(shù)額后確定所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再考慮未遂情節(jié)酌情從輕處罰；(2)應(yīng)根據(jù)既遂和未遂的累計(jì)數(shù)額確定所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再考慮既遂和未遂的輕重情況，依法從輕或者減輕處罰。
2010 年 3 月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款規(guī)定：“銷(xiāo)售金額和未銷(xiāo)售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰?！?011 年 4 月，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！惫P者認(rèn)為，上述司法解釋為受賄犯罪既有既遂又有未遂的處罰提供了重要參考，實(shí)踐中，可以借鑒并參照上述規(guī)則進(jìn)行處理。具體言之，首先要分別根據(jù)被告人受賄的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度；之后，如果既遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重或者既遂、未遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度相同的，則以既遂部分對(duì)應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰；如果未遂部分對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰。
本案中，被告人楊某1受賄既遂 500 萬(wàn)元，其中 300 萬(wàn)元系索賄；其受賄未遂 400 萬(wàn)元。楊某1受賄既遂、未遂所對(duì)應(yīng)的量刑幅度相同，即按照刑法第三百八十三條第一款第一項(xiàng)[刑法修正案（九）實(shí)施前]的規(guī)定，應(yīng)判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，一、二審法院以楊某1受賄既遂 500 萬(wàn)元所對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度——十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，酌情從重處罰，并綜合考慮其索賄的從重處罰情節(jié)及坦白、退贓的從輕處罰情節(jié)， 以受賄罪（既遂）判處楊某1有期徒刑十五年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)五十萬(wàn)元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
