《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1082號]石某1盜竊案-前罪原審判決被撤銷后的刑罰適用若干問題
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一、主要問題
1. 前罪刑罰被執(zhí)行完畢后，因?qū)徟斜O(jiān)督程序被加重刑罰，后罪在加重刑罰執(zhí)行期間內(nèi)實施是否構(gòu)成累犯？
2. 前罪減刑裁定減去的刑期是否應計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期？
3. 后罪實施于前罪加重刑罰執(zhí)行期間時，兩罪如何數(shù)罪并罰？
二、裁判理由
本案爭議的焦點主要在于：(1)被告人石某1是否構(gòu)成累犯。一種意見認為，石某1前罪原審判決已經(jīng)執(zhí)行完畢，本罪應當構(gòu)成累犯；另一種意見認為，被告人石某1前罪原審判決并未執(zhí)行完畢，本罪不應構(gòu)成累犯。(2)前罪減刑裁定減去的刑期是否應計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。一種意見認為，因被告人自身沒有如實供述自己的身份信息，致使原審判決降低了其罪責，而再審判決并未執(zhí)行，故減刑裁定減去的刑期不應計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期；另一種意見認為，減刑裁定減去的刑期應計人已經(jīng)執(zhí)行的刑期。(3)前后兩罪如何數(shù)罪并罰。一種意見認為，應將前后兩罪先并罰，再減去已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，即“先并后減”；另一種意見認為， 應將后罪與前罪尚未執(zhí)行的刑罰數(shù)罪并罰，即“先減后并”。
我們認為：(1)前罪因?qū)徟斜O(jiān)督程序的啟動和生效而被加重刑事處罰，不等于前罪刑罰執(zhí)行完畢，后罪自然不應構(gòu)成累犯。(2)漏罪的發(fā)現(xiàn)和新罪的實施均是對被告人人身危險性可能弱化的否定，與減刑的初衷相悖，故前罪減刑裁定減去的刑期不應計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期當中。(3)后罪實施于前罪刑罰執(zhí)行過程中（因客觀原因刑罰執(zhí)行中斷），屬于刑罰執(zhí)行過程中再犯新罪，應適用“先減后并”的原則數(shù)罪并罰。理由如下：
（一）前罪再審判決尚未執(zhí)行完畢，被告人不構(gòu)成累犯
根據(jù)刑法第六十五條、第六十六條的規(guī)定和相關(guān)理論，累犯（一般累犯和特殊累犯） 的成立前提必須是刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，本案中顯然不屬于赦免情形，故被告人的后罪是否發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢后便成為其是否構(gòu)成累犯的關(guān)鍵。本案的特殊之處在于被告人在前罪審判過程中隱瞞了個人真實身份信息，導致原審判決未正確認定累犯情節(jié)，量刑不當。原審法院在審判后罪過程中發(fā)現(xiàn)了前罪判決的錯誤，根據(jù)刑事訴訟法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，啟動審判監(jiān)督程序，撤銷原審判決后加重了被告人的刑罰。因此，本案的焦點在于， 原審判決刑罰執(zhí)行完畢后，又因再審判決增加了前罪的刑罰量，在增量刑罰尚未執(zhí)行完畢的情況下，是否屬于“刑罰執(zhí)行完畢”的情形。
我們認為，因被告人自己隱瞞個人信息而導致法院對前罪再審并增加了刑罰量的情況下，增量刑罰尚未執(zhí)行完畢的，不能認定為前罪刑罰執(zhí)行完畢。再審裁判是法院通過刑事審判監(jiān)督程序?qū)σ呀?jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，因發(fā)現(xiàn)確有錯誤而重新進行審理后所作出的裁判。再審裁判一經(jīng)作出，已經(jīng)生效的原審裁判就不再有效。對被告人執(zhí)行刑罰，也就應當以再審裁判為依據(jù)。本案中，被告人前罪的原審判決雖然已經(jīng)實際執(zhí)行完畢，但該“執(zhí)行完畢”是建立在原審判決的基礎(chǔ)上的。鑒于原“刑罰執(zhí)行完畢”的基礎(chǔ)——原審刑事判決已經(jīng)被撤銷，隨之而來的是被告人必須執(zhí)行再審判決確定的增量刑罰。在增量刑罰尚未執(zhí)行完畢的情況下，不應認定為前罪“刑罰執(zhí)行完畢”。
因此，被告人的本次犯罪行為實施于前罪尚未執(zhí)行完畢的期間內(nèi)，不符合累犯構(gòu)成的時間要件，不應認定為累犯。
（二）前罪服刑期間經(jīng)減刑裁定減去的刑期不應計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期之中
本案的前罪原審判決雖已被依法撤銷，但被告人服刑期間的減刑裁定如何評價在實踐中尚存爭議。有人認為，減刑是基于被告人服刑期間的行為、人格作出的評價，一經(jīng)法定程序作出即具有法律效力，不應因漏罪或者新罪的裁判而撤銷已經(jīng)依法作出的減刑等裁定，否則將有損減刑的嚴肅性和權(quán)威性。
我們認為，減刑的深層動因在于人身危險性的良性變化。在本質(zhì)上，減刑是對原判執(zhí)行過程的改變，并非對原判判決的改變。刑罰執(zhí)行雖以判決確定的刑罰為執(zhí)行內(nèi)容，但并不僅僅是裁判權(quán)的附庸，刑罰執(zhí)行本身具有相對獨立性：刑罰執(zhí)行過程中可以根據(jù)犯罪人的悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，對判決所確定的刑罰依法加以調(diào)整。①進入刑罰執(zhí)行階段，犯罪已成客觀事實，犯罪性質(zhì)不再發(fā)生變化，犯罪行為本身不存在使刑罰變更的原因；而犯罪人是鮮活的個體，其個體情況和改造程度的變化差異構(gòu)成刑罰變更的基礎(chǔ)。犯罪人從服刑初始被動接受法律制裁到為了縮短承受刑罰痛苦的時間而積極改造直至逐漸降低犯罪意愿并使自身行為符合社會利益的過程，根本上是其人身危險性趨向減弱的動態(tài)變化。但漏罪的發(fā)現(xiàn)或新罪的實施恰恰否認了被告人人身危險性弱化的可能性，與減刑的初衷背道而馳?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》（法[ 2012144 號） 也規(guī)定，罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。因此，被告人在前罪服刑期間經(jīng)減刑裁定減去的一年六個月十五天不能計人已經(jīng)執(zhí)行的刑期，即前罪實際執(zhí)行的刑期為二年十一個月十五天。
（三）刑罰執(zhí)行中又犯罪的應當堅持“先減后并”的數(shù)罪并罰原則
根據(jù)刑法第六十九條、第七十條、第七十一條的規(guī)定和相關(guān)理論，數(shù)罪并罰的執(zhí)行根據(jù)新罪實施時間的不同采取不同的并罰原則，即刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的實行“先并后減”，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的實行“先減后并”。鑒于兩種數(shù)罪并罰方式對被告人實際執(zhí)行刑期的長短影響較大，故需在準確認定漏罪或新罪的基礎(chǔ)上正確適用相關(guān)并罰原則。
刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的數(shù)罪并罰的特點是：(1)犯罪人在原判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪；(2)不論新罪是否與原判決的罪性質(zhì)相同；(3)將新罪定罪量刑； (4)將前罪沒有執(zhí)行的刑罰與新罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的原則進行并罰；(5) 已經(jīng)執(zhí)行的刑期不得計算在新判處所決定的刑期以內(nèi)。②本案中，如前所述，被告人的此次盜竊行為發(fā)生于前罪刑罰執(zhí)行完畢以前，爭議的焦點在于是否屬于“原判決宣告以后”，即此處的“原判決”是指案件中的原審判決，還是再審判決，抑或是其他。有人認為，鑒于審判監(jiān)督程序的啟動和再審判決的生效已經(jīng)撤銷了原審判決，故類似案件申的原判決只能是再審判決。我們認為，再審判決的生效雖然否定了原審判決的效力，但不能消滅原審判決所產(chǎn)生的所有影響，如刑罰執(zhí)行的起刑日期（改判無罪的案件除外）的影響便不能改變。原審判決和再審判決在刑罰執(zhí)行的起始止日期上應當保持一致，即原審判決的起刑日期就是正確判決的起刑之日，再審判決的止刑日期就是正確判決的止刑之日，當中的中止時日根據(jù)并罰原則予以排除便可。
綜上，本案前罪的起刑日期是 2007 年 5 月 6 日，止刑日期在 2014 年 3 月之后，后罪的實施是在 2014 年 2 月至 3 月間。后罪在原判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前實施，應當適用先減后并的原則數(shù)罪并罰。原審法院判處被告人石某1有期徒刑一年，與前罪尚未執(zhí)行完畢的有期徒刑二年零十五天（五年減去=年卡一個月十五天）并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月的量刑是正確的。
