《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1071號(hào)]陳某1等貪污、受賄案-國(guó)家工作人員套取的公款中用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用的部分，是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入貪污數(shù)額
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
國(guó)家工作人員成立第三方公司套取單位公款，將其中部分公款用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用，該部分公款是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入貪污犯罪數(shù)額？
二、裁判理由
本案中，被告人陳某1等人的行為依法構(gòu)成貪污罪，對(duì)此并無(wú)爭(zhēng)議。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，陳某1等人套取的公款中為原單位支出的業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用（屬違法違規(guī)費(fèi)用）， 是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入貪污數(shù)額。一種意見(jiàn)認(rèn)為，各被告人通過(guò)虛增交易環(huán)節(jié)、抬高交易價(jià)格的方式從聽(tīng)力中心等單位套取公款，已經(jīng)完成了對(duì)該筆錢(qián)款的貪污行為，屬貪污犯罪既遂，此后用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用，系犯罪既遂后對(duì)贓款的處置， 且該項(xiàng)費(fèi)用因系違規(guī)已被上級(jí)主管單位嚴(yán)令禁止，故不應(yīng)將該筆錢(qián)款從各被告人的貪污數(shù)額中扣除。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，陳某1等人成立第三方公司的目的之一，就是要解決原單位業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用的支付問(wèn)題，套取公款后也確實(shí)按照預(yù)期計(jì)劃支付該項(xiàng)費(fèi)用，陳某1等人對(duì)該筆錢(qián)款主觀上沒(méi)有非法占有的故意，客觀上也未侵吞， 故應(yīng)將該筆錢(qián)款從各被告人的貪污數(shù)額中扣除。
我們同意后一種意見(jiàn)，即本案中套取公款用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用的部分不應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額。理由如下：
（一）本案中，套取的公款用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用的部分，不屬于各被告人貪污的對(duì)象，不應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額
通說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家工作人員套取公款后，再將部分錢(qián)款用于原單位公務(wù)支出， 不論出于何種原因，均應(yīng)全額計(jì)入貪污數(shù)額，理由是該行為屬于犯罪既遂后的贓款處置行為。本案與上述“套取公款后用于單位業(yè)務(wù)開(kāi)支”的情形有以下本質(zhì)區(qū)別：
第一，各被告人自始至終均無(wú)占有該部分用于支付業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用的錢(qián)款的主觀故意。在各被告人產(chǎn)生貪污犯意之前，支付業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用的做法在原單位早已存在，且已成慣例，后因?qū)徲?jì)部門(mén)及上級(jí)主管單位明令禁止該項(xiàng)支出，切斷了直接支付路徑，各被告人才決定另立第三方公司解決業(yè)務(wù)回扣費(fèi)的走賬問(wèn)題，將無(wú)法直接從原單位支出的該部分費(fèi)用經(jīng)由第三方公司中轉(zhuǎn)支付，以規(guī)避審計(jì)和調(diào) 查，并在走賬過(guò)程中謀取個(gè)人私利?？梢?jiàn)，本案各被告人在貪污犯意產(chǎn)生之際， 已商定將套取公款中的部分錢(qián)款用于支付原單位業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用，并無(wú)侵吞該部分錢(qián)款的故意。這與一般案件中，行為人最初對(duì)套取的全部公款具有非法占有的故意，在套取公款后因各種原因才臨時(shí)將部分錢(qián)款用于單位開(kāi)支的情況存在本質(zhì)差異。
第二，各被告人客觀上對(duì)該部分用于支付業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用的錢(qián)款并無(wú)自由支配權(quán)。一般案件中，行為人套取公款后便實(shí)際掌握該筆公款，并有權(quán)決定該筆公款的用途，包括是否拿出部分用于單位業(yè)務(wù)支出、拿出多少、用于何種支出等，均由行為人決定。本案中，各被告人套取公款之前，關(guān)于從第三方公司領(lǐng)取該部分錢(qián)款用于支付業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用一事，原單位及第三方公司其他人員均已知情，且錢(qián)款的支出方式、數(shù)量、用途等相關(guān)內(nèi)容在雙方協(xié)議中也已注明，各被告人無(wú)權(quán)自由變更，因此，原單位將該筆錢(qián)款轉(zhuǎn)至各被告人控制的第三方公司賬戶時(shí)，各被告人對(duì)該筆錢(qián)款僅起到暫為保管、中轉(zhuǎn)的作用，并無(wú)自由支配權(quán)，也未實(shí)際占有。
第三，在實(shí)際操作中，第三方公司成立后，確如各被告人事前商議的，由原單位業(yè)務(wù)員按照之前的慣例報(bào)送本月應(yīng)支付的業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用，第三方公司從截留的利潤(rùn)中支付該項(xiàng)費(fèi)用。各被告人并未侵吞該部分錢(qián)款。
綜上，各被告人對(duì)第三方公司替原單位支付的業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用，在主觀上沒(méi)有非法占有的故意，在客觀上也未實(shí)際控制和占有；同時(shí)，該部分業(yè)務(wù)費(fèi)用支出客觀上有利于原單位開(kāi)展業(yè)務(wù)，各被告人實(shí)施的貪污犯罪未造成原單位的財(cái)產(chǎn)損失。鑒于此，第三方公司代原單位支出的上述違規(guī)業(yè)務(wù)費(fèi)用不屬貪污對(duì)象，不應(yīng)計(jì)人相關(guān)被告人的貪污數(shù)額。
（二）從貪污數(shù)額中扣除該部分費(fèi)用，并不意味著放縱或默許業(yè)務(wù)回扣的行為本案中，支付回扣費(fèi)用的做法在相關(guān)被告人原單位由來(lái)已久，各被告人也確是出于單位利益的考慮而決定繼續(xù)沿用慣例。這種支付業(yè)務(wù)回扣費(fèi)用的做法固然應(yīng)予取締，但從行業(yè)慣例和現(xiàn)實(shí)的角度評(píng)判，不能將全部責(zé)任歸于相關(guān)被告人。如將該部分費(fèi)用計(jì)入各被告人的貪污數(shù)額，將會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。
從貪污數(shù)額中扣除該部分費(fèi)用，只是表明相關(guān)被告人對(duì)該部分錢(qián)款不用承擔(dān)貪污罪的責(zé)任，并不意味著放縱或默許業(yè)務(wù)回扣的行為。至于業(yè)務(wù)回扣行為是屬于違法違規(guī)還是構(gòu)成行賄犯罪、是個(gè)人行賄還是單位行賄等，均需另行評(píng)判。
（撰稿：浙江省杭州市中級(jí)人民法院 張琦 審編：最高人民法院刑三庭 羅國(guó)良）
