《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1060號]周某1等人組織出賣人體器官案-在獲得被害人承諾的犯罪案件中，如何確定被告人的附帶民事賠償責任
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一 、主要問題
1．取得被害人承諾的犯罪行為，被害人能否在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟？
2. 如何確定附帶民事訴訟的賠償范圍？
3. 如何確定被告人在此類犯罪中承擔的民事賠償責任的比倒？
二、裁判理由
近年來，組織出賣人體器官犯罪案件時有發(fā)生，人們在對此類犯罪分子表達痛恨之情和嚴懲的意愿之余，也對被害人僅為了幾萬元甚至更少之利而出賣自己器官的做法感到不解。在審判實踐中，除依法追究被告人的刑事責任外，對于被害人提起的附帶民事訴訟如何判處民事賠償責任，特別是如何看待被害人自身的過錯問題，存在一定爭議。本文就此從三個層面加以分析。
（一）對獲得被害人承諾的犯罪，被害人仍可提起附帶民事訴訟
羅馬法中有“得承諾的行為不違法”的格言。一般來說，被害人請求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益，既然如此，法律就沒有必要對該法益進行保護。在我國刑法中，被害人的承諾若符合一定條件，也可以排除侵害行為的違法性。在以違反被害人意志為前提的犯罪中，如非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪等，被害人的承諾可以使上述行為消除社會危害性，從而不構(gòu)成犯罪。而有些情形下，被害人承諾因被害人不具有承諾能力或被害人所作承諾違反法律的禁止性規(guī)定及公序良俗而無效，該承諾不影響犯罪的成立。如在拐賣、拐騙兒童犯罪或組織出賣人體器官犯罪中，即使得到被拐賣兒童或器官出售人的承諾， 仍可能構(gòu)成犯罪。我國法律不認可人體器官買賣具有合法性，相反，刑法將組織出賣人體器官的行為規(guī)定為犯罪。
本案中，被告人周某1等人雖然獲得了被害人關(guān)于出售器官的口頭或書面同意，但該被害人承諾只表明被害人愿意接受器官被摘除、健康受損的結(jié)果，僅具有否定故意傷害罪成立的作用。公民自愿出售器官的承諾違反了《人體器官移植條例》關(guān)于嚴禁買賣人體器官的規(guī)定和公序良俗，對周某1等人的行為構(gòu)成組織出賣人體器官罪并無實質(zhì)影響。在周某1等人的組織安排下，被害人的腎臟被割除并移人他人體內(nèi)，自身健康嚴重受損，該犯罪后果的發(fā)生與周某1等人的組織安排和實施器官割除手術(shù)的行為有直接因果關(guān)系，周某1等人應該對此另行承擔民事賠償責任。因此，被害人在本案中可以提起附帶民事訴訟，要求周某1等人承擔賠償責任。關(guān)于周某1提出賠償義務主體應為接受器官移植人員的上訴理由，我們認為，雖然被害人的器官被周某1等人分別植入他人體內(nèi)，但接受器官移植的人并未直接實施侵害被害人身體健康的行為，與周某1等人也并無共同犯罪故意，并未直接對被害人的身體健康構(gòu)成侵害，故無須承擔民事賠償責任。
（二）附帶民事訴訟賠償范圍的確定，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)可適當體現(xiàn)原則性與靈活性的統(tǒng)一
刑事附帶民事訴訟的賠償范圍一直是困擾刑事司法工作的一個突出問題。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋將刑事附帶民事訴訟的賠償范圍限定于物質(zhì)損失， 這與刑法總則中對犯罪分子根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失的規(guī)定一致，但立法并未對“物質(zhì)損失”或“經(jīng)濟損失”作出明確界定。最高人民法院 2000 年制定的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（已廢止）第二條規(guī)定：被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失。但關(guān)于死亡賠償金和殘疾賠償金（以下簡稱“兩金”）是否屬于物質(zhì)損失的問題，在以往爭議較大。根據(jù)最高人民法院 2001 年制定的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，“兩金”屬于精神損害撫慰金，故不屬于附帶民事訴訟的賠償范圍。但最高人民法院 2004 年制定的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）又將死亡賠償金、殘疾賠償金界定為物質(zhì)損失，是對未來可期待收入損失的賠償，因而屬于財產(chǎn)損害賠償。2007 年 7 月 1 日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第十六條也再次確認了“兩金”屬于物質(zhì)損失的范圍，至此，“兩金”屬于物質(zhì)損失獲得了法律上的依據(jù)。
但在司法實踐中，各地法院對刑事附帶民事訴訟中是否判賠“兩金”仍犯罪案件中，被告人大多經(jīng)濟條件較差，無賠償能力或賠償能力很低，若不加區(qū)分地一律判賠“兩金”，勢必會造成大量“空判”，引發(fā)纏訟、鬧訪，不利于維護社會穩(wěn)定。二是在刑事附帶民事訴訟中，判決被告人承擔刑事責任是對被害方進行撫慰和救濟的主要方式，民事賠償是補充方式。被告人已經(jīng)因為犯罪被判刑，在此情況下仍要求被告人承擔高額的賠償責任，一定程度上會造成雙重處罰的問 題。但從法理上講，賠償責任和賠償能力是兩回事，是否具有賠償能力不應成為決定被告人是否承擔賠償責任的前提。因此，最高人民法院在 2013 年實施的《關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對此作了相對模糊的規(guī)定，即在附帶民事訴訟的賠償范圍中未明確列明“兩金”，而是在列明其他賠償事項后用一個“等”字兜底，允許法院在審理案件時靈活把握。
我們認為，本案中，相關(guān)法院判決被告人周某1等人賠償 3 名附帶民事訴訟原告人主張的殘疾賠償金是正確的，主要理由如下：
第一，將殘疾賠償金納入物質(zhì)損失有合法依據(jù)。從立法上看，《侵權(quán)責任法》已將“兩金”納入物質(zhì)損失的范圍，將“兩金”認定為對被害人未來可期待收入損失的賠償。雖然《解釋》第一百五十五條第二款中未明確列明“兩金”屬于附帶民事訴訟的賠償范圍，但根據(jù)第三款之規(guī)定，對于駕駛機動車致人傷亡構(gòu)成犯罪的，附帶民事訴訟的賠償范圍包括“兩金”。這表明最高人民法院在《解釋》中明確認可“兩金”屬于附帶民事訴訟中的物質(zhì)損失的范圍，否則該條款就違反了刑事訴訟法關(guān)于附帶民事訴訟只應賠償物質(zhì)損失的規(guī)定。根據(jù)《解釋》第一百五十五條第二款，犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入；造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。此處的“殘疾生活輔助具費等費用”，可以理解為除了殘疾生活輔助具費以外還有其他費用，如殘疾賠償金。
第二，本案中判賠殘疾賠償金有利于最大限度地維護被害方合法權(quán)益?，F(xiàn)有證據(jù)證實，被告人周某1等人通過組織販賣 3 名被害人暨附帶民事訴訟原告人的器官獲利 78 萬元，卻僅支付給上述 3 名原告人共 6 萬元，周某1等人實際獲利70 余萬元。而 3 名原告人因犯罪所受的直接物質(zhì)損失總共僅有數(shù)千元，在此情況下，如果法院不判令周某1等人賠償 3 名原告人的殘疾賠償金，則周某1等人的大部分獲利將作為違法所得被罰沒，上交國庫，這無疑不利于保護 3 名原告人的合法權(quán)益?？梢?，本案將殘疾賠償金納入附帶民事訴訟的賠償范圍有法律依據(jù)， 并有利于最大限度地維護被害人的合法權(quán)益，也不會造成“空判”，影響法院生效判決的權(quán)威。
（三）取得被害人承諾的犯罪案件中，可以適當減輕被告人的附帶民事賠償責任
在組織出賣人體器官犯罪案件中，被告人取得被害人的書面或口頭承諾并不影響其行為構(gòu)成本罪，但被害人作為成年人，明知國家禁止買賣人體器官，為獲得金錢仍同意被告人摘除其器官，對自己重傷結(jié)果的發(fā)生也存在一定過錯，應承擔相應的責任。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第二十六條之規(guī)定，被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任，故被告人周某1等人不應對 3 名附帶民事訴訟原告人的全部損失承擔賠償責任。關(guān)于被害人的過錯可以在多大程度上減輕侵權(quán)人的責任，相關(guān)司法解釋并無明確規(guī)定，個別省制定的地方性法規(guī)對此有所涉及。例如，2014 年的《廣東省道路交通安全條例》（已廢止）第四十六條第一款規(guī)定，機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)?、行人負事故次要責任的，由機動車一方承擔 80?的賠償責任。目前，實踐中主要由法院根據(jù)雙方的過錯程度自由裁量，合理確定分擔比例。通常，若雙方對損害結(jié)果的發(fā)生負同等責任，則雙方各承擔 50?的賠償責任，若侵權(quán)人負主要責任， 被侵權(quán)人負次要責任，則侵權(quán)人承擔 60?—90?的賠償責任是合理的。本案中， 周某1等人為謀取非法利潤，通過網(wǎng)站、中介等發(fā)布買賣器官廣告，被害人為獲得小額金錢，即同意將自己的器官出賣給周某1等人用于移植給他人，雖然被害人的行為也違反公序良俗，甚至也具有一定的違法性，但被告人的違法程度更高， 且已經(jīng)構(gòu)成犯罪，直接造成了被害人重傷的損害結(jié)果。綜合分析，周某1等人應對損害結(jié)果的發(fā)生承擔主要責任，附帶民事原告人對此應承擔次要責任。一審法院判決周某1等人承擔 60?的責任，3 名附帶民事訴訟原告人承擔 40?的責任， 是妥當?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑五庭 張建英 廣東省東莞市中級人民法院 尹巧華 審編：最高人民法院刑五庭 馬 巖）
