《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1055號]王某1非國家工作人員受賄、挪用資金案-如何認定國家出資企業(yè)中工作人員的主體身份
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一、主要問題
如何認定國家出資企業(yè)中工作人員的主體身份？
二、裁判理由
本案被告人王某1的身份是否屬于國家工作人員，應當綜合以下兩個問題進行分析認定：一是王某1所在單位是否屬于刑法意義上的國有公司；二是如果其單位不屬于國有公司，王某1是否屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《國家出資企業(yè)意見》）第六條第二款所規(guī)定的國家工作人員類型。二審法院在查明有關事實的基礎上，遵循上述思路，認定王某1不具有國家工作人員主體身份，并據(jù)此改判。具體理由如下：
（一）被告人所屬公司出資股東的性質(zhì)決定了該公司的性質(zhì)是非國有公司， 由此被告人不是國有公司中從事公務的人員
刑法意義上的國有公司僅指國家出資的國有獨資公司，不包含國有資本控股公司、國有資本參股公司等其他類型的國家出資企業(yè)。刑法條文中含有“國有公司”“非國有公司”的表述，但刑法條文沒有對“國有公司”“非國有公司”的內(nèi)涵和外延作出明確規(guī)定，對其界定只能依據(jù)最高司法機關出臺的規(guī)范性指導文件。從最高人民法院 2001 年發(fā)布的《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》、2003 年發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》、2005 年出臺的《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》等規(guī)定來看，刑法意義上的國有公司僅限于國有獨資公司，這也是長期刑事司法實踐中一貫掌握的標準?！皟筛摺?010 年聯(lián)合出臺的《國家出資企業(yè)意見》與上述規(guī)定一脈相承，在堅持國有公司、企業(yè)既定外延的基礎上，僅對國家出資企業(yè)中“以國家工作人員論”的范圍有所突破和擴大。
本案一審之所以認定被告人王某1所在的中建八局第一公司是國有公司，王某1的身份是國家工作人員，主要是基于該公司在訴訟階段出具了一份證明： 2010 年前該公司的國有法人股占 51?，社會法人股占 10?，職工股占 39?，2010 年經(jīng)上級同意改為國有企業(yè)，社會股和職工股資金全部退出。然而問題的關鍵是， 能否僅憑該證明認定中建八局第一公司屬于國有公司。我們認為，對公司性質(zhì)的認定，不能僅憑公司的工商注冊登記或者公司自身所做的說明，而應當嚴格依照《國家出資企業(yè)意見》第七條的規(guī)定，遵循“誰投資，誰擁有產(chǎn)權”的原則，從公司的實際出資情況進行認定。具體聯(lián)系本案，從相關文件來看，2011 年 3 月， 中建八局第一公司變更為中建八局公司的全資子公司，中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股東，因此中建八局公司的國有性質(zhì)決定了中建八局第一公司的國有性質(zhì)。然而，從股東實際出資情況來看，中建八局公司后改制為國有控股公司，即非國有公司，從而決定了中建八局第一公司屬于國家出資企業(yè)，而不屬于國有公司。這一過程大致可以劃分為兩個階段：(1)中建八局公司原是國有公司中建總公司的全資子公司，2007 年 12 月，該公司的股東即出資人變更為中建股份公司，此時，中建股份公司仍是國有公司，故中建八局公司也是國有公司。(2) 2009 年 7 月，中建股份公司在上海證券交易所上市，轉變?yōu)閲锌毓晒荆纱?，中建八局公司因其股東不再是國有獨資公司，其在性質(zhì)上也就不再屬于國有公司，而是轉變?yōu)閲锌毓晒?。相應地，中建八局第一公司的性質(zhì)也應變?yōu)閲锌毓晒?。基于上述分析，可以認定王某1的身份不屬于國有公司中從事公務的人員。
（二）從被告人的任職程序和實際履行的職責來看，被告人不屬于《國家出資企業(yè)意見》規(guī)定的“國家工作人員”
《出資企業(yè)意見》第六條將非國有獨資的國家出資企業(yè)中的國家工作人員分為兩種類型：第一種類型與刑法第九十三條第二款對應，屬于“委派型”國家工作人員。本案中，被告人王某1所在公司及上級公司均為國有控股公司，故不屬于國有公司委派到非國有公司任職的情形。第二種類型即“間接委派型”或者“代表型”國家工作人員?！秶页鲑Y企業(yè)意見》第六條第二款定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”根據(jù)該規(guī)定，對于國家出資企業(yè)中的工作人員是否屬于“國家工作人員”，應當從以下兩個方面進行認定：一是形式要件，即經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定。這里的“組織” 主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。二是實質(zhì)要件， 即代表負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作，實質(zhì)要件具有“代表性”和“公務性”兩個特征。在判斷層次上，對于形式要件、實質(zhì)要件的判斷分別屬于形式判斷和實質(zhì)判斷，首先要進行形式判斷，形式判斷是進行實質(zhì)判斷的重要前提和依據(jù)。
本案中，被告人王某1任職本公司西客站交通樞紐項目部商務經(jīng)理是經(jīng)本公司總經(jīng)理辦公會研究決定任命，并非經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定任命。
綜上，本案被告人王某1不是國家工作人員，其利用職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為以及挪用本單位資金的行為，不構成受賄罪和挪用公款罪，應當以非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪論處。
（撰稿：山東省濟南市中級人民法院 張威力 李洪川 審編：最高人民法院刑二庭 逄錦溫）
