《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1016號]衛(wèi)某1受賄案-如何認(rèn)定公司改制后國家工作人員的身份
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二、主要問題
如何認(rèn)定公司改制后國家工作人員的身份？
三、裁判理由
根據(jù)在案證據(jù)，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案被告人衛(wèi)某1在實(shí)施檢察機(jī)關(guān)指控的有關(guān)犯罪行為期間屬于國家工作人員，其利用職務(wù)便利索取或者收受他人賄賂的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。對衛(wèi)某1行為的定性關(guān)鍵在于認(rèn)定其是否屬于國家工作人員身份。具體分析如下：
（一）《意見》應(yīng)當(dāng)同步適用，與相關(guān)司法解釋不存在沖突，不存在從舊兼從輕的適用問題
2010 年“兩高”出臺的《意見》系專門對國家出資企業(yè)中有關(guān)人員職務(wù)犯罪問題作出的解釋，其內(nèi)容并沒有改變之前“兩高”有關(guān)司法解釋中認(rèn)定國家工作人員身份標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定， 只是對于近年來司法機(jī)關(guān)辦理此類案件中經(jīng)常遇到的一些新情況、新問題，規(guī)定了更為明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其與之前相關(guān)司法解釋的內(nèi)容沒有沖突，對國家工作人員的認(rèn)定范圍沒有改變， 亦與刑法第九十三條的規(guī)定相一致，不存在所謂從舊兼從輕的適用問題。因此，在“兩高” 有明確規(guī)范性文件規(guī)定的情況下，本案當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用該《意見》。
（二）衛(wèi)某1屬于受國有主體委派在國有控股企業(yè)中從事管理工作的人員
中國鐵建股份有限公司于 2007 年 11 月成立，由中國鐵道建筑總公司（國有公司）獨(dú)家發(fā)起設(shè)立。中國鐵建股份有限公司于 2008 年 3 月上市擴(kuò)股，吸納社會(huì)公眾資金，上市后國家持股 61. 33%，國有法人全國社會(huì)保障基金理事會(huì)持股 1. 98%，社會(huì)公眾持股 36. 69%， 屬于國家控股企業(yè)（國家出資企業(yè)）。
中鐵二十五局集團(tuán)有限公司于 1985 年成立，股東為中國鐵道建筑總公司和廣州鐵路工程（集團(tuán)）有限公司工會(huì)；2004 年股東變更為中國鐵道建筑總公司持股 76. 65%，中鐵十五局集團(tuán)有限公司持股 11. 56%．廣州鐵路工程公司工會(huì)持股 11. 79%；2007 年 5 月，由中國鐵道建筑總公司收購廣州鐵路工程（集團(tuán)）有限公司工會(huì)出資股權(quán)，股東變更為中國鐵道建筑總公司(持股 88. 44%)和中鐵十五局集團(tuán)有限公司（持股 11, 56%）；2007 年 11 月，中國鐵建股份有限公司通過劃轉(zhuǎn)、收購有關(guān)股東的股權(quán)，持股 100%，成為唯一股東。因此，中鐵二十五局集團(tuán)有限公司是中國鐵建股份有限公司的全資子公司（二級公司），屬于國家出資企業(yè)。
衛(wèi)某1擔(dān)任中鐵二十五局集團(tuán)有限公司副總經(jīng)理之前，其長期在中鐵十二局集團(tuán)公司工作，并于 2003 年起擔(dān)任工程管理部部長，成為公司中層管理人員，后通過鐵路系統(tǒng)內(nèi)部招聘，調(diào)到中鐵二十五局集團(tuán)有限公司。
從衛(wèi)某1擔(dān)任中鐵二十五局集團(tuán)有限公司副總經(jīng)理的任命來看，其系由國有公司中國鐵道建筑總公司決定并向中鐵二十五局集團(tuán)有限公司及其黨委下達(dá)通知任命的，然后才由中鐵二十五局集團(tuán)有限公司履行聘任手續(xù)；2009 年中鐵二十五局集團(tuán)有限公司又任命衛(wèi)某1兼任湘桂鐵路擴(kuò)能改造工程Ⅶ標(biāo)工程指揮部指揮長。從衛(wèi)某1擔(dān)任珠三角城際軌道交通有限公司副總經(jīng)理的工作調(diào)動(dòng)、職務(wù)任命過程看，其擔(dān)任珠三角城際軌道交通有限公司籌備組副組長（副局級）系鐵道部黨組給廣州鐵路（集團(tuán)）公司及其黨委下發(fā)的任職通知，之后才由廣東珠三角城際軌道交通有限公司聘任其為總經(jīng)理。2004 年中共中鐵二十五局集團(tuán)公司委員會(huì)文件《中鐵二十五局集團(tuán)有限公司黨委工作若干規(guī)定》規(guī)定，公司黨委隸屬中國鐵道建筑總公司黨委領(lǐng)導(dǎo)，同時(shí)接受廣東省委的領(lǐng)導(dǎo)；公司實(shí)行黨管干部原則，黨委會(huì)討論決定集團(tuán)公司所屬單位領(lǐng)導(dǎo)班子成員的考核、任用和獎(jiǎng)懲事項(xiàng)。衛(wèi)某1的職務(wù)從 2004 年 12 月任命后直至 2010 年 8 月調(diào)任珠三角城際軌道有限公司，其職務(wù)沒有發(fā)生變動(dòng)。證據(jù)顯示，中國鐵建股份有限公司對下屬二級公司董事會(huì)、經(jīng)理層的領(lǐng)導(dǎo)任免，要經(jīng)過中鐵建黨委組織的考察、征求黨委常委及紀(jì)檢部門意見，并經(jīng)公司黨委常委會(huì)討論決定。衛(wèi)某1沒有重新任命，是中國鐵建股份有限公司黨委認(rèn)可了原提名和任命手續(xù)。因此，衛(wèi)某1擔(dān)任中鐵二十五局集團(tuán)有限公司副總經(jīng)理，受國有投資主體委派代表國有股東一方行使管理職權(quán)的性質(zhì)在中國鐵建股份有限公司上市后并未發(fā)生改變。衛(wèi)某1的《干部任免審批表》顯示，其擔(dān)任湘桂鐵路擴(kuò)能改造工程Ⅶ標(biāo)工程指揮部指揮長，是中鐵二十五局黨委組織干部部呈報(bào)二十五局集團(tuán)公司同意任命的，后才以中鐵二十五局集團(tuán)公司的名義下發(fā)的任免通知。
此外，中鐵二十五局 2009 年度、2010 年度衛(wèi)某1的《干部任免審批表》證實(shí)，衛(wèi)某1作為中鐵二十五局集團(tuán)有限公司副總經(jīng)理，由中國共產(chǎn)黨中鐵二十五局集團(tuán)組織干部部、中國共產(chǎn)黨鐵道部黨組考核。
從以上衛(wèi)某1的任職、考核情況看，可以得出衛(wèi)某1從 2004 年起，一直是由國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)管理的副局級干部，屬于黨管干部，其任職源起要么來自于國有公司。要么來自于國家機(jī)關(guān)，其在有關(guān)公司中的任職應(yīng)當(dāng)屬于受國有主體委派，符合《意見》第六條規(guī)定的經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司提名、推薦、任命在國有控股企業(yè)中從事管理工作的人員，具有國家工作人員身份。
（三）衛(wèi)某1在兼任湘桂鐵路擴(kuò)能改造工程Ⅶ標(biāo)工程指揮部指揮長期間的工作屬于從事公務(wù)
本案被告人衛(wèi)某1所擔(dān)任的職務(wù)，最初是經(jīng)中國鐵道建筑總公司提名的，屬于受國有公司的委派在國有控股公司中從事管理工作。中國鐵建股份有限公司是國有控股公司，其成立后衛(wèi)某1的職務(wù)保持不變，屬于職務(wù)延續(xù)，衛(wèi)某1受國有投資主體委派代表國有股東一方行使管理職權(quán)的性質(zhì)并未發(fā)生改變。另外，根據(jù) 2011 年中共中國鐵建股份有限公司制發(fā)的《中國鐵建股份有限公司企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員管理暫行辦法》的規(guī)定，該公司二級公司（中鐵二十五局集團(tuán)公司屬于二級公司）擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員（包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理）的選任，民主推薦結(jié)果應(yīng)當(dāng)向股份公司黨委匯報(bào)，研究確定考察對象，之后由黨委組織考察提出選用建議，再提交公司黨委常委會(huì)討論決定：逐步建立企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員責(zé)任追究制度，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員有“因管理不善，造成國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的”等情形，視情況給予經(jīng)濟(jì)處罰、組織處理、黨紀(jì)政紀(jì)處分，涉嫌違法犯罪的，依法移交司法機(jī)關(guān)。衛(wèi)某1在擔(dān)任中鐵二十五局集團(tuán)有限公司副總經(jīng)理的職務(wù)期間，作為公司高層管理人員，當(dāng)然負(fù)有監(jiān)督、管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責(zé)，屬于國家工作人員。
根據(jù) 2009 年 10 月 26 日《關(guān)于調(diào)整集團(tuán)公司經(jīng)理層領(lǐng)導(dǎo)工作分工的通知》，衛(wèi)某1副總經(jīng)理負(fù)責(zé)南寧鐵路局范圍內(nèi)在建項(xiàng)目、對湘桂線（南局段）項(xiàng)目行使直接組織指揮權(quán)，協(xié)管施工管理部、安全管理部；同時(shí)，根據(jù)《關(guān)于成立“中鐵二十五局湘桂鐵路擴(kuò)改工程Ⅶ標(biāo)指揮部”及啟用印章的通知》，衛(wèi)某1作為湘桂鐵路擴(kuò)能改造工程Ⅶ標(biāo)工程指揮長還兼任黨工委書記。至于衛(wèi)某1兼任的中鐵二十五局集團(tuán)有限公司湘桂鐵路擴(kuò)能改造工程Ⅶ標(biāo)工程指揮部指揮長，雖然是臨時(shí)性職務(wù)，但并不影響其是否從事公務(wù)的認(rèn)定，其該職務(wù)是否屬于從事公務(wù)，應(yīng)當(dāng)從其具體工作職責(zé)進(jìn)行分析。
《中鐵二十五局湘桂鐵路擴(kuò)改工程Ⅶ標(biāo)指揮部指揮長職責(zé)》第二條明確規(guī)定：“指揮長是工程項(xiàng)目管理的第一責(zé)任人，根據(jù)合同對項(xiàng)目實(shí)施過程行使全面管理職權(quán)?！睋?jù)此，指揮長作為工程指揮部的“一把手”，對工程項(xiàng)目的施工生產(chǎn)進(jìn)度、工程質(zhì)量監(jiān)管、工程成本控制及價(jià)款結(jié)算等所有工作均具有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，這其中必然包括對中鐵二十五局所持國有股份對應(yīng)的國有資產(chǎn)的經(jīng)營、監(jiān)管責(zé)任，購料款、工程款的撥付決定權(quán)作為其職權(quán)之一。而本案中行賄人送錢給衛(wèi)某1的主要原因是為了能讓衛(wèi)某1及時(shí)撥付購料款和工程款。因此，衛(wèi)某1作為湘桂鐵路擴(kuò)改工程Ⅶ標(biāo)指揮部指揮長，系國有控股公司臨時(shí)機(jī)構(gòu)的“一把手”，同時(shí)其還兼任指揮部的黨工委書記，主持黨工委的全面工作，其從事的工作具有公務(wù)性質(zhì)，符合《意見》第六條規(guī)定的經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織研究決定，代表其在國有控股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。
綜上，被告人衛(wèi)某1在國家出資企業(yè)中作為高層管理人員，所任職務(wù)系經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織研究決定，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理的工作，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。本案一、二審法院將其利用職務(wù)便利收受賄賂的行為定性為受賄罪是正確的。
