《刑事審判參考》（2014年第4輯，總第99輯）
[第1009號(hào)]朱某1等盜竊案-罪犯在假釋期間又犯新罪，數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定如何處理
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二、主要問題
罪犯在假釋期間又犯新罪，數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定如何處理？
三、裁判理由
（一）罪犯在假釋期間又犯新罪數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定不計(jì)入已執(zhí)行的刑期
一般而言，罪犯被人民法院判處刑罰交付執(zhí)行后，根據(jù)其認(rèn)罪、悔罪的態(tài)度和認(rèn)罪服法、積極改造的表現(xiàn)，對(duì)于某些表現(xiàn)優(yōu)良的罪犯，監(jiān)獄管理部門一般都會(huì)向人民法院報(bào)送作為減刑、假釋的候選人。人民法院經(jīng)過審查，往往也會(huì)作出減刑或者假釋的裁定。在這種情形下， 罪犯被減刑、假釋后又犯新罪或者判決宣告之前的漏罪被發(fā)現(xiàn)，先前的減刑、假釋裁定如何處理，這是一個(gè)無法避免的實(shí)踐問題。對(duì)此問題，最高人民法院 2012 年 1 月 18 日專門下發(fā)了《罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》（以下《減刑處理意見》），其中規(guī)定“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計(jì)人已經(jīng)執(zhí)行的刑期”。從上述司法解釋性文件中，我們可以得知，罪犯只要是又犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)還有漏罪尚未處理，需要進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)，先前裁定減去的刑期一律不計(jì)入已經(jīng)執(zhí)行的期限，也就是說先前的減刑裁定被“一筆勾銷”，不管先前罪犯被減刑幾次、被減去的刑期有多長。
另外，需要注意的是，對(duì)于上述司法解釋性文件中的“罪犯被裁定減刑后，又犯新罪” 的類型如何理解，應(yīng)該結(jié)合刑罰執(zhí)行的有關(guān)理論進(jìn)行分析。對(duì)于“罪犯被裁定減刑后，又犯新罪”的解釋，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下兩種情形：一種情形是，罪犯被裁定減刑后，在繼續(xù)服刑的監(jiān)獄內(nèi)“又犯新罪”；另一種情形是，罪犯被裁定減刑后，又因其他原因，如假釋、保外就醫(yī)等在社會(huì)上“又犯新罪”。結(jié)合刑罰執(zhí)行的相關(guān)理論，可以認(rèn)為，不管是哪一種情形，都屬于“在原判刑罰的執(zhí)行期間又犯新罪”。朱某1上訴一案就屬于第二種情形。對(duì)于第二種情形，我們認(rèn)為，假釋是一種刑罰的執(zhí)行方式，只有在假釋期間遵守法定的義務(wù)，假釋期限屆滿后，剩余的刑期才不予執(zhí)行，假釋在性質(zhì)上是一種附條件的不執(zhí)行。也就是說， 只有假釋期限屆滿，而且被假釋的罪犯遵守相關(guān)規(guī)定，沒有再犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)尚存漏罪， 那么原判刑罰就視為執(zhí)行完畢。在原判刑罰視為執(zhí)行完畢之后，“罪犯”（服刑完畢的罪犯應(yīng)當(dāng)視為普通的公民，“罪犯”的稱謂應(yīng)當(dāng)限于人民法院宣判之后至服刑完畢之日）再犯新罪的，可能成立累犯，但是不可能再與已經(jīng)執(zhí)行完畢的犯罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的問題。在朱某1上訴一案中，上訴人朱某1尚在假釋期間，假釋期限尚未到期，因此假釋期間的時(shí)間范圍應(yīng)該視為原判刑罰的執(zhí)行期間。按照最高人民法院的規(guī)定，在刑罰的執(zhí)行期間，又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，而且經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計(jì)入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。
（二）后頒布施行的司法解釋以及司法解釋性文件對(duì)于先前發(fā)生的案件具有溯及力
在實(shí)體上，對(duì)于“罪犯在假釋期間又犯新罪數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定如何讓處理”的問題，《減刑處理意見》作出了非常明確的規(guī)定。但是，在時(shí)間上，本案上訴人朱某1被依法減刑的時(shí)間發(fā)生在 2010 年 4 月 9 日，而《減刑處理意見》是在 2012 年 1 月 18 日頒布實(shí)施的。也就是說，后頒布的司法解釋性文件能否適用于頒布之前的案件，涉及司法解釋以及司法解釋性文件的溯及力問題，也決定著包括朱某1案在內(nèi)的所有發(fā)生在該司法解釋性文件頒布之前的類似案件宣告刑刑期如何確定。對(duì)此問題，最高人民法院、最高人民檢察院于 2001 年12 月 16 日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《時(shí)間效力規(guī)定》），對(duì)司法解釋、司法解釋性文件的溯及力問題進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。《時(shí)間效力規(guī)定》第二條規(guī)定：“對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，按照司法解釋的規(guī)定辦理。”第三條規(guī)定：“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已經(jīng)相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！?/p>
對(duì)于本案所反映出來的問題——罪犯在假釋期間又犯新罪數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定如何處理，《減刑處理意見》發(fā)布之前并無相應(yīng)的規(guī)定。因而，按照《時(shí)間效力規(guī)定》的規(guī)定，《減刑處理意見》在本案的運(yùn)用中就具備溯及力，亦即上訴人朱某1先前被人民法院依法裁定減去的兩年有期徒刑在數(shù)罪并罰時(shí)不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)。（三）關(guān)于《減刑處理意見》區(qū)分“又犯新罪”與“發(fā)現(xiàn)漏罪”情形處理的理解 根據(jù)《減刑處理意見》的規(guī)定，“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進(jìn)行數(shù)罪并罰時(shí)，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計(jì)人已經(jīng)執(zhí)行的刑期”。然而，在司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于假釋期間或者在監(jiān)獄內(nèi)服刑期間，因?yàn)槁┳锘蛘哂蟹感伦锏那樾涡枰獢?shù)罪并罰時(shí)，對(duì)于先前依法減去的刑罰是否一律不計(jì)人已經(jīng)執(zhí)行的刑期應(yīng)當(dāng)慎重和權(quán)衡。例如，某重刑犯被判處有期徒刑 20 年，由于在長時(shí)間的服刑過程中表現(xiàn)良好，被多次減刑，假設(shè)減去有期徒刑 7 年，但是當(dāng)其服刑至第 10 年時(shí)，因?yàn)槁┳锘蛘咴诒O(jiān)獄內(nèi)又犯新罪（包括類似于本案“在假釋期間又犯新罪”的情形），那么在數(shù)罪并罰時(shí)，是否按照上述兩個(gè)司法解釋（司法解釋性文件）將其先前所有的減刑均作否定性處理，值得進(jìn)一步研究。如果均作否定性處理則有違公正原理之嫌，畢竟對(duì)于罪犯作出的減刑裁定是人民法院根據(jù)其認(rèn)罪悔罪、積極改造的具體表現(xiàn)作出的，在性質(zhì)上帶有獎(jiǎng)勵(lì)性質(zhì)，這種獎(jiǎng)勵(lì)性質(zhì)的減刑裁定針對(duì)的是罪犯在服刑期間的優(yōu)良表現(xiàn)，而不是后來的又犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。如果忽視這個(gè)問題，則不符合公正的基本理念。
其實(shí)，《減刑處理意見》在解決“罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定應(yīng)如何處理” 時(shí)，其實(shí)是將“又犯新罪”與“發(fā)現(xiàn)漏罪”進(jìn)行了明確的區(qū)分。對(duì)于“發(fā)現(xiàn)漏罪”的情形， 原減刑裁定原則上也是遵從“不計(jì)入已執(zhí)行期限”的規(guī)定，但是《減刑處理意見》第二條規(guī)定：“在此后對(duì)因漏罪數(shù)罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其原經(jīng)減刑裁定減去的刑期酌予考慮。”也就是說，罪犯因?yàn)楸话l(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰時(shí)，雖然已經(jīng)被裁定減刑的刑期不計(jì)入已執(zhí)行的刑期，但是在實(shí)踐操作中可以在數(shù)罪并罰之后的服刑期間獲得一定程度的“返還”或者說是“償還”，亦即《減刑處理意見》第二條規(guī)定的“酌予考慮”。當(dāng)然，這種“返還”或者說是“償還”并非具有法定的確定性，還是需要結(jié)合罪犯的表現(xiàn)情況而酌情考慮。而對(duì)于“又犯新罪”的情形，罪犯被數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定當(dāng)然不計(jì)算在已執(zhí)行的刑期內(nèi)，而且也享受不到在數(shù)罪并罰之后的服刑期間獲得“返還”或者說是“償還”的政策待遇。我們認(rèn)為，上述區(qū)分，體現(xiàn)了相對(duì)公正的理念和我國刑罰的基本理論。這是因?yàn)?，在?duì)罪犯因被“發(fā)現(xiàn)漏罪”的情形數(shù)罪并罰時(shí)一律撤銷原先的減刑裁定，確實(shí)有違反公正理念之嫌，但《減刑處理意見》第二條的規(guī)定已然彌補(bǔ)了這個(gè)缺陷。而在對(duì)罪犯“又犯新罪”的情形數(shù)罪并罰時(shí)一律撤銷原先的減刑裁定，則不失道義和公正的基本認(rèn)同，同時(shí)這也是我國刑罰理論的基本蘊(yùn)涵。這是因?yàn)?，罪犯在被裁定減刑后又犯新罪，則表明罪犯的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性尚存，先前服刑改造和減刑獎(jiǎng)勵(lì)并未取得預(yù)期效果，因而在數(shù)罪并罰時(shí)撤銷先前的減刑裁定不管是在刑罰理論角度還是在具體的司法實(shí)踐角度均無不妥。
