《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
[第972號(hào)]章某1受賄案-如何認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
如何認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員？
三、裁判理由
本案在審理過(guò)程中，對(duì)被告人的行為定性，存在兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，章的行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。根據(jù)刑法第 93 條、2001 年《最高法院關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），以及 2005 年《最高法院關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定，交通銀行系國(guó)有資本參股的股份有限公司，不屬于國(guó)有公司，而且章某1與交通銀行湖州分行簽訂的是聘用合同，二者之間系勞動(dòng)合同關(guān)系，章某1既不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，亦不屬于受委派的人員，不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。章某1利用職務(wù)之便收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，章某1的行為構(gòu)成受賄罪。2010 年《最高法院、最高檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）規(guī)定：“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員?！闭履?經(jīng)交通銀行湖州分行黨委研究決定，先后擔(dān)任新天地支行的業(yè)務(wù)管理經(jīng)理、行長(zhǎng)助理的職務(wù)，其工作內(nèi)容主要是通過(guò)對(duì)貸款客戶的調(diào)查、貸款的申報(bào)，以及貸款發(fā)放后的監(jiān)控與實(shí)地查訪，對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理。被告人章某1屬于國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)之便，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，構(gòu)成受賄罪。
我們贊同后一種意見(jiàn)，理由如下：
（一）《意見(jiàn)》出臺(tái)前相關(guān)法律、規(guī)范文件對(duì)“國(guó)有公司、企業(yè)”、“國(guó)家工作人員”的界定以及《意見(jiàn)》的出臺(tái)背景
《意見(jiàn)》出臺(tái)前，對(duì)“國(guó)家工作人員”進(jìn)行認(rèn)定的主要依據(jù)有刑法第 93 條以及《批復(fù)》、《解釋》的相關(guān)規(guī)定。刑法第 93 條明確規(guī)定國(guó)家工作人員包括兩類：一類是國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，另一類是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。但是，該條規(guī)定對(duì)于“國(guó)有公司、企業(yè)”是否僅指“國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)”并未明確。為此，《批復(fù)》和《解釋》對(duì)“國(guó)家工作人員”以及“國(guó)有公司、企業(yè)”的范圍作了進(jìn)一步明確的界定，《批復(fù)》規(guī)定：“在國(guó)有資本控股、參殷的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員?！薄督忉尅芬?guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)委派到國(guó)有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國(guó)有公司、企業(yè)人員論?！?/p>
近年來(lái)，隨著我國(guó)國(guó)有企業(yè)改制的不斷推進(jìn)，國(guó)有資本控股、參股的公司逐步成為公有制經(jīng)濟(jì)的主要實(shí)現(xiàn)形式。為懲治國(guó)家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪活動(dòng)， 維護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的安全，最高人民法院、最高人民檢察院于 2010 年 11 月 26 日聯(lián)合下發(fā)了《意見(jiàn)》。該意見(jiàn)就國(guó)有企業(yè)改制和國(guó)家出資企業(yè)這一特定領(lǐng)域中的職務(wù)犯罪案件的法律適用問(wèn)題作出了規(guī)定，界定了‘國(guó)家出資企業(yè)”和“國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員”的范圍，將部分“間接委派”人員有條件地納入“國(guó)家工作人員”的范疇。
（二）《意見(jiàn)》對(duì)“國(guó)家出資企業(yè)”和“國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員” 的界定
《意見(jiàn)》規(guī)定：“本意見(jiàn)所稱‘國(guó)家出資企業(yè)’，包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。是否屬于國(guó)家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循‘誰(shuí)投資、誰(shuí)擁有產(chǎn)權(quán)’的原則進(jìn)行界定。企業(yè)注冊(cè)登記中的資金來(lái)源與實(shí)際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)實(shí)際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊(cè)、分配形式經(jīng)營(yíng)管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，無(wú)論是國(guó)家直接投資還是間接投資， 只要企業(yè)中含有國(guó)有資本的成分，不論國(guó)有資本所占份額的大小，均應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家出資企業(yè)，不能僅將國(guó)家直接投資的企業(yè)認(rèn)定為國(guó)家出資企業(yè)。司法實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將國(guó)家出資企業(yè)的范圍擴(kuò)大，將會(huì)導(dǎo)致國(guó)家工作人員的范圍擴(kuò)大。對(duì)于這種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，國(guó)家出資企業(yè)的認(rèn)定與國(guó)家工作人員的認(rèn)定是兩個(gè)層面的問(wèn)題，國(guó)家出資企業(yè)概念的擴(kuò)大并不必然導(dǎo)致對(duì)國(guó)家工作人員打擊范圍的擴(kuò)大。因?yàn)?，?guó)家出資企業(yè)的認(rèn)定僅為國(guó)家工作人員的認(rèn)定提供一定的基礎(chǔ)條件，不能當(dāng)然認(rèn)為只要是國(guó)家出資企業(yè)的工作人員就一定是國(guó)家工作人員，認(rèn)定是否國(guó)家工作人員，關(guān)鍵要看該企業(yè)人員從事的工作是否具有公務(wù)的性質(zhì)，不能僅以國(guó)有資本所占比例大小作為認(rèn)定國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)。
《意見(jiàn)》將國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員分為兩種類型：一種是“經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定”。此種類型與刑法第九十三條第二款的規(guī)定是一致的，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的頻率較高，易于認(rèn)定。另一種是“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員”。此種類型對(duì)委派主體作了適度的擴(kuò)張解釋，又稱為“間接委派”，在認(rèn)定時(shí)需要從嚴(yán)把握兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是對(duì)于“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”的界定； 二是對(duì)于“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”的理解，不能肆意擴(kuò)大國(guó)家工作人員的范圍。
首先，“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”如何界定。根據(jù)《意見(jiàn)》的精神，這里所謂的“組織”，除國(guó)家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。因?yàn)?，根?jù)黨管干部的組織原則，國(guó)家出資企業(yè)中一般設(shè)有黨委，以國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織作為委派主體，既反映了當(dāng)前國(guó)家出資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)際，又體現(xiàn)了從事公務(wù)活動(dòng)這一認(rèn)定國(guó)家工作人員的實(shí)質(zhì)要求，可以保證認(rèn)定范圍的正當(dāng)性、確定性和內(nèi)斂性。
其次，代表其從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”如何理解。在認(rèn)定國(guó)家工作人員身份時(shí)，不僅要審查“黨委任命”這一形式要件，還要審查行為人是否具有“代表性”，，以及所從事工作的性質(zhì)是否屬于“從事公務(wù)”這兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件。一方面，行為人必須對(duì)任命其的組織具有一定的“代表性”， 行為人雖經(jīng)有關(guān)組織研究決定任命，但是如果該任職與委派組織沒(méi)有必然的聯(lián)系，行為人對(duì)委派組織亦無(wú)職責(zé)義務(wù)關(guān)系的，則不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。另一方面，行為人必須要在國(guó)家出資企業(yè)中“從事公務(wù)”。關(guān)于“從事公務(wù)”如何理解，2003 年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）明確規(guī)定：“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作， 如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)?！薄都o(jì)要》的規(guī)定將公務(wù)與勞務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，更加有針對(duì)性地強(qiáng)調(diào)公務(wù)與職權(quán)的關(guān)聯(lián)性，突出公務(wù)的管理性特征。一般認(rèn)為，在國(guó)家出資企業(yè)中：中層以上的管理人員可以被視為代表管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織從事公務(wù)，中層以下的管理人員如果主要從事事務(wù)性、技術(shù)性、業(yè)務(wù)性等方面的工作，則一般不宜認(rèn)定為從事公務(wù)。
（三）被告人章某1屬于國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為構(gòu)成受賄罪
首先，交通銀行屬于“國(guó)家出資企業(yè)”。交通銀行章程顯示，交通銀行的股本結(jié)構(gòu)中，財(cái)政部作為發(fā)起人持有 26.5%的股份，因財(cái)政部所持有的股份來(lái)源為國(guó)有資產(chǎn)，故交通銀行屬于國(guó)有資本參股公司。根據(jù)《意見(jiàn)》的規(guī)定，國(guó)有資本參股公司屬于國(guó)家出資企業(yè)的一種，故交通銀行屬于國(guó)家出資企業(yè)。
其次，章某1屬于“國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員”。第一，章某1受交通銀行湖州分行黨委任命。根據(jù)《交通銀行浙江省分行轄屬分行黨委工作規(guī)則》的規(guī)定，交通銀行湖州分行黨委負(fù)責(zé)“研究決定干部管理權(quán)限內(nèi)及其后備干部的選拔、培養(yǎng)、任免、考核、調(diào)配、各類獎(jiǎng)懲等事項(xiàng)”，以。及“研究決定本單位授權(quán)職能部門(mén)以上的重大資產(chǎn)、服務(wù)和業(yè)務(wù)合作項(xiàng)目等方面的資金和財(cái)務(wù)支出安排”等有關(guān)人事、財(cái)物方面的工作，從該行黨委的職能來(lái)看．該行黨委系該行“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，而且，根據(jù)該行黨委組織部出具的情況說(shuō)明，該行干部的任免均由該行黨委研究決定后下文公布。章某1自 2008 年 8 月至 2011 年 3 月?lián)涡绿斓刂袠I(yè)務(wù)管理經(jīng)理（副科級(jí)），自 2011 年 3 月至 2012 年 2 月?lián)涡绿斓刂行虚L(zhǎng)助理，其職務(wù)任免均由交通銀行湖州分行黨委研究決定，委派主體符合《意見(jiàn)》的規(guī)定，章某1系代表交通銀行湖州分行黨委從事對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理，對(duì)于委派主體來(lái)說(shuō)， 其具有“代表性”。第二，章某1代表交通銀行湖州分行黨委從事公務(wù)。實(shí)踐中，國(guó)家出資企業(yè)中的受委派人員本質(zhì)也、往往存在兩種身份的融合，即國(guó)家工作人員身份和公司管理人員身份，身份的融合也隨之導(dǎo)致工作性質(zhì)的融合， 換言之，受委派人員在國(guó)家出資企業(yè)中不僅要從事最本質(zhì)的公務(wù)性工作，也要從事一般的事務(wù)性工作。本案中，章某1作為新天地支行的業(yè)務(wù)管理經(jīng)理和行長(zhǎng)助理，其工作職責(zé)可以分為兩部分：一部分是對(duì)客戶經(jīng)理的日常考核和管理， 以及協(xié)助行長(zhǎng)從事一般的管理工作，該部分工作可以理解為是一般的事務(wù)性工作。而另一部分則是其工作的重點(diǎn)，即對(duì)貸款的審查和監(jiān)管，通過(guò)對(duì)貸款客戶進(jìn)行評(píng)估和初審等貸前審查，確定貸款客戶的經(jīng)濟(jì)狀況和信譽(yù)度，再將貸款申報(bào)到授信部和審貸會(huì)進(jìn)行最終的貸款審批。章某1在供述中也提到，通常情況下，只要貸款客戶能夠通過(guò)其負(fù)責(zé)的貸前審查，基本上都是可以通過(guò)貸款審批取得貸款的，而如果貸款客戶經(jīng)濟(jì)狀況較差，其也會(huì)在調(diào)查報(bào)告中幫助企業(yè)作出相應(yīng)的調(diào)整，使企業(yè)能夠貸到款，行賄人之所以送予其財(cái)物主要是為了得到其的關(guān)照和幫助，能夠順利取得貸款。章某1在貸款客戶的貸款審批通過(guò)之后， 再根據(jù)貸款通知書(shū)具體和企業(yè)進(jìn)行放貸操作，并在貸款發(fā)放后，通過(guò)對(duì)貸款的貸后監(jiān)控與實(shí)地查訪，考察貸款客戶的經(jīng)濟(jì)狀況是否正常穩(wěn)定，以確保國(guó)有資產(chǎn)的保值增值。章某1對(duì)貸款審查和監(jiān)管的工作職責(zé)屬于對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督，屬于“從事公務(wù)”，系代表委派組織從事監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作，符合國(guó)家工作人員的本質(zhì)要求。
綜上，被告人身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物， 為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。
