《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
[第971號]聶某1介紹賣淫案-如何區(qū)分介紹賣淫的一般違法行為和介紹賣淫罪，以及如何認定介紹賣淫罪中的“情節(jié)嚴重”
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二、主要問題
1. 如何區(qū)分介紹賣淫的一般違法行為和介紹賣淫罪？
2. 如何認定介紹賣淫罪中的“情節(jié)嚴重”？
三、裁判理由
（一）介紹他人賣淫的行為具有嚴重的社會危害性，不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的范疇，已構成介紹賣淫罪
介紹賣淫，俗稱“拉皮條”，是指在賣淫者和嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，促使他人的賣淫活動即“性交易”得以實現(xiàn)的行為。刑法第三百五十九條第一款規(guī)定了介紹賣淫罪。同時，治安管理處罰法第六十七條也規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”從上述規(guī)定可知， 介紹他人賣淫既可能是一般違法行為，也可能是犯罪行為。僅僅從刑法、治安管理處罰法的規(guī)定，難以將介紹賣淫罪與介紹賣淫的一般違法行為準確區(qū)別開來。只有結合我國的立法歷程、犯罪的概念和基本特征以及刑事案件的立案追訴標準，才能正確理解介紹賣淫犯罪與介紹賣淫一般違法行為之間的界限。
從我國的立法歷程來看，介紹賣淫罪是 1991 年增設的罪名。1979 年刑法沒有關于介紹賣淫的規(guī)定，該法第一百六十九條只規(guī)定了引誘、容留婦女賣淫罪。1986 年 9 月 5 日，全國人大常委會通過了治安管理處罰條例。該條例第三十條第一款規(guī)定：“嚴厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼， 違者處十五日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規(guī)定實行勞動教養(yǎng)，可以并處五千元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！痹摋l例明確將介紹賣淫規(guī)定為應當嚴厲禁止的一般違法行為，雖然條款中含有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，但因 1979 年刑法以及其他刑事法律沒有將介紹賣淫的行為作為犯罪予以明確規(guī)定，故事實上對介紹賣淫的行為只能作為一般違法行為予以治安處罰，而不能追究行為人的刑事責任。鑒于從 20 世紀 80 年代開始，賣淫、嫖娼活動在我國絕跡數(shù)十年后又死灰復燃， 并迅速席卷全國，為了嚴禁賣淫、嫖娼，嚴懲組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的犯罪分子，維護社會治安秩序和良好的社會風氣，1991 年 9 月 4 日全國人大常委會通過了《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）。
《決定》第三條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處五千元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑， 并處一萬元以下罰金；情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰條例第三十條的規(guī)定處罰。”至此，介紹他人賣淫正式入刑。1992 年 12 月 11 日，最高人民法院、最高人民檢察院又聯(lián)合公布了《解答》?！督獯稹穼Α稕Q定》規(guī)定的四個新罪名即組織他人賣淫罪、協(xié)助組織他人賣淫罪、介紹他人賣淫罪、傳播性病罪作了比較詳細的解釋。1997 年刑法進一步在第六章妨害社會管理秩序罪中專設一節(jié)即第八節(jié)規(guī)定組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，介紹賣淫罪即規(guī)定于該節(jié)中的第三百五十九條第一款。與《決定》的規(guī)定相比較，1997 年刑法規(guī)定的罪名和量刑均略有變化。罪名由“介紹他人賣淫罪”簡化為“介紹賣淫罪”， 在量刑方面則增加了一個主刑種類即拘役，同時刪除了對附加刑罰金的數(shù)額限制。此后，2005 年 8 月 28 日通過的治安管理處罰法仍然將介紹他人賣淫規(guī)定為
-般違法行為，但簡化了處罰的種類，將治安管理處罰條例規(guī)定的五種處罰種類減少到拘留和罰款兩種。簡而言之，在《決定》發(fā)布以前，介紹賣淫行為只是一般違法行為，無論情節(jié)多么嚴重，都不存在構成介紹賣淫罪的問題。《決定》發(fā)布之后，介紹賣淫行為才存在一般違法行為與犯罪的界限問題。
從刑法第十三條規(guī)定的犯罪的概念分析，犯罪具有三個基本特征：嚴重的社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性。其中，嚴重的社會危害性是犯罪的首要特征，也是它的本質(zhì)特征，刑事違法性和應受刑罰處罰性都是犯罪的法律特征，是從嚴重的社會危害性特征派生出來的。社會危害性的有無和大小， 是認定犯罪，區(qū)分罪與非罪界限的根本依據(jù)。具有社會危害性并且達到“嚴重” 的程度才構成犯罪；不具有社會危害性或者雖然具有社會危害性但沒有達到“嚴重”程度（即“情節(jié)顯著輕微危害不大的”）則不構成犯罪。社會危害性的有無和大小，不是一成不變的，它有時會隨著政治、經(jīng)濟、社會、文化等環(huán)境的變化而變化。對行為社會危害性的嚴重程度的認定，主要參考的因素有：行為侵犯的客體，行為方式、手段、動機、目的、對象、后果、數(shù)量、時間、地點， 行為人的主觀惡性、年齡、身份等。具體到本案中，被告人聶某1作為成年女性，以營利為目的，在不到半年的時間內(nèi)，先后四次介紹成年女性賣淫，共獲利 400 元，其行為具有嚴重的社會危害性，已不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大” 的范疇，應當以介紹賣淫罪追究其刑事責任。
從刑事案件的立案追訴標準分析，被告人聶某1的行為也涉嫌犯介紹賣淫罪，應當予以立案追訴。刑事案件的立案追訴標準雖然不屬于司法解釋的范疇， 但它從偵查機關、公訴機關的角度，以更加容易操作的方式將罪與非罪明確區(qū)分開來，人民法院在具體審判實踐中一般也會參照適用。最高人民檢察院、公安部 2008 年 6 月 25 日公布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第七十八條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）引誘、容留、介紹二人次以上賣淫的；（二） 引誘、容留、介紹已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫的；（三）被引誘、容留、介紹賣淫的人患有艾滋病或者梅毒、淋病等嚴重性病的；（四）其他引誘、容留、介紹賣淫應予追究刑事責任的情形?！睆纳鲜隽缸吩V標準來看，介紹他人賣淫 2 人次以上，就應當作為刑事案件立案以追究行為人的刑事
責任。本案中，聶某1共介紹他人賣淫 4 人次，已經(jīng)達到了刑事案件的立案標準，應當立案依法追究其刑事責任。
（二）《解答》已經(jīng)于 2013 年 1 月 18 日被廢止，綜合本案犯罪情節(jié)不宜認定被告人介紹賣淫行為達到“情節(jié)嚴重”
刑法第三百五十九條對介紹賣淫罪規(guī)定了兩個量刑幅度：第一個是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”；第二個是“五年以上有期徒刑， 并處罰金”。在認定介紹賣淫的行為構成犯罪的前提下，是否認定介紹賣淫行為“情節(jié)嚴重”，關系到量刑問題。如果認定行為人系“情節(jié)嚴重”，則應當在第二個量刑幅度內(nèi)量刑；如果不認定系“情節(jié)嚴重”，則應當在第一個量刑幅度內(nèi)量刑。刑法沒有規(guī)定哪些情形屬于“情節(jié)嚴重”，僅《解答》對此作了明確規(guī)定?！督獯稹返谄邨l規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴重的， 一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；（二）引誘、容留、介紹多人賣淫的；（三）引誘、容留、介紹明知是有嚴重性病的人賣淫的；（四）容留、介紹不滿十四周歲的幼女賣淫的；（五）引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴重情節(jié)的。”《解答》第九條還規(guī)定：“《決定》和本解答中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的數(shù)（含本數(shù)）。”
1997 年刑法修訂以后，特別是近年來，隨著人們對有關性的觀念的發(fā)展變化，實踐中對于是否繼續(xù)適用《解答》的相關規(guī)定，存在較大的爭議。當然， 在《解答》沒有被明文廢止之前，人民法院在審理介紹賣淫案件時往往是依據(jù)《解答》的規(guī)定認定“情節(jié)嚴重”，這也是本案一審法院認定被告人聶某1介紹賣淫系“情節(jié)嚴重”的原因。從時間上看，一審法院對本案作出判決的時間是 2012 年 12 月 27 日，當時《解答》還沒有被廢止，仍然是生效的司法文件， 從這個角度來說，一審判決是正確的，并不存在“適用法律錯誤，量刑過重” 的問題。但是，在聶某1不服一審判決提出上訴以后，由于最高人民法院、最高人民檢察院于 2013 年 1 月 4 日公布了《關于廢止 1980 年 1 月 1 日至 1997 年6 月 30 日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》（法釋[ 2013]l號），明文廢止了包括《解答》在內(nèi)的 44 件司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件，并且該決定自 2013 年 1 月 18 日起施行，故本案二審時《解答》已經(jīng)被廢止，不能繼續(xù)適用。在此情況下，我們認為，聶某1介紹他人賣淫 4 次能否認定為“情節(jié)嚴重”，應當綜合聶某1的犯罪情節(jié)、犯罪后果、主觀惡性、人身危險性等方面進行認定。從審理查明的事實來看，聶某1雖然介紹賣淫的行為有 4 人次， 但 4 次嫖客系張某同一人，賣淫女僅涉及肖某和楊某，收取的介紹費不高，4 次共計 400 元，且所實施的犯罪手段非常普通，無惡劣表現(xiàn)，也未造成嚴重犯罪后果，故不宜認定聶某1介紹賣淫行為達到情節(jié)嚴重程度。湘潭市中級人民法院維持一審法院定罪部分，改判量刑部分的做法是正確的。
值得注意的是，不能認為《解答》被明文廢止后，引誘、容留、介紹賣淫罪就不存在情節(jié)嚴重的情形。當然，由于《解答》被廢止，實踐中對引誘、容留、介紹賣淫罪情節(jié)嚴重情形的把握會更加審慎、嚴格，不排除個別地方存在引誘、容留、介紹賣淫罪第二個量刑幅度被架空的可能。對此，我們認為，最高人民法院有必要盡快通過出臺新的司法解釋性文件對引誘、容留、介紹賣淫罪的定罪量刑標準進行明確。在新的司法解釋性文件出臺之前參照《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》(公通字(2008)第 36 號）第七十八條的規(guī)定，對于具有以下情形之一的，可以認定為刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：引誘、容留：介紹賣淫人次達 10 人次以上的；引誘、容留、介紹已滿 14 周歲未滿 18 周歲的未成年人賣淫達 5 人次以上的；容留、介紹不滿 14 周歲的未成年人賣淫的：引誘、容留、介紹明知是患有艾滋病或者梅毒、淋病等嚴重性病的人賣淫，或者造成上述嚴重性病感染的；其他情節(jié)嚴重的情形。
